Bilindiği üzere delil toplama yetkisi soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısı tarafından, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından gerçekleştirilmektedir. Cumhuriyet Savcısı ya da Mahkeme, bu kapsamda tüm kamu kurum ve kuruluşları vasıtası ile her türlü delili toplama hak ve yetkisine sahiptir.
CMK'nın 14/1f maddesi gereğince şüpheliye soruşturma aşamasında Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılmaktadır.
Yargılama aşamasında ise, CMK'nın Sanığın savunma delillerinin toplanması istemi başlıklı 177. maddesi gereğince "Sanık, tanık veya bilirkişinin davetini veya savunma delillerinin toplanmasını istediğinde, bunların ilişkin olduğu olayları göstermek suretiyle bu husustaki dilekçesini duruşma gününden en az beş gün önce mahkeme başkanına veya hâkime verir hükmü yer almaktadır.
Bununla birlikte toplanan delillerin hukuka uygun olması ise, hukuk devletinin bir gereği olarak zorunluluktur. Gerçekten CMK'nın 217/2. maddesinde "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" hükmü yer almaktadır.
Kısaca CMK ve ilgili mevzuat gereğince kolluk kuvvetleri, Cumhuriyet Savcısı ya da mahkemelerinde dışında herhangi bir kişi ya da kişiler tarafından elde edilen ya da toplanan delillerin hukuka uygun olması gerekmektedir. Toplanan delillerin delil değerinde olup olmadığı çalışmamızın konusunu oluşturmaktadır.
I. YAKALAMA:
CMK'nın 94. maddesi gereğince Hâkim veya mahkeme tarafından verilen yakalama emri üzerine soruşturma veya kovuşturma evresinde yakalanan kişi, en geç yirmi dört saat içinde yetkili hâkim veya mahkeme önüne çıkarılır hükmü yer almaktadır. Buna karşınaCMK'nın 90. maddesinde herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabileceği belirtilmiştir. Bunun için kişiye suçu işlerken rastlanması, suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması halinde yakalama yetkisi kişilere verilmiştir.
Bununla birlikte CMK'nın 90. maddesinin 2. fıkrası gereğince hakim ya da mahkeme kararı olmadan hatta cumhuriyet savcısının yazılı ya da sözlü talimatı olmadan Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
CMK'nın yukarıda belirtilen maddeleri gereğince kolluk kuvvetleri dışında kişilere de yakalama yetkisi verilmiştir. Herhangi bir kişinin yakalama yaparak adeta bir delil elde etmesi hukuka uygun niteliktedir. Ancak bunun için kişiye suçu işlerken rastlanması, suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması maddede belirtilen şartları aranmaktadır. Bu şartlar yoksa o takdirde kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu oluşacaktır.
II. ARAMA:
Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.
Arama işlemi, kolluk kuvvetleri dışında kişiler tarafından yapılamaz. Zira yasada tıpkı yakalamada olduğu gibi buna ilişkin hiç bir hüküm yer almamaktadır. Buna karşılık CMK'da arama son derece sıkı koşulları tabi tutulmuştur. Gerçekten arama yapılacak işyeri ya da konutun adresi, karar ve emrin geçerli olacağı süre gibi. Örneğin Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan yapılan aramanın hukuka aykırıdır 1. Yargıtay'ımız ise bu konudaki daha önceki görüşünü değiştirerek, CMK'da yer alan bu şartlara bağlı kalınmaması sebebiyle elde edilen delilin hukuka aykırı olduğunu kabul etmiştir 2.
Hatta Kolluk kuvvetlerinin hukuka aykırı arama işlemleri halinde TCK'nın 120. maddesindeki Haksız arama suçunu işlenmiş olacaktır. İlgili maddede bu suç Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir şeklindedir.
Dolayısıyla kolluk kuvvetleri dışında herhangi bir kimsenin arama yapması halinde konut dokunulmazlığını ihlal suçu oluşacaktır. Arama ve delil elde edilmesi halinde dahi bu delil CMK'nın 217/2. maddesi gereğince hükme esas alınamayacaktır.
Burada yapılan bir arama neticesinde ele geçirilen herhangi bir suç aletinin ilgili kolluk birimine teslimi ve bunun sonunda hakim tarafından arama kararının onaylanması halinde de elde edilen delil hukuka aykırı olacaktır. Zira arama kararı tamamen CMK'nın 116. ve devamı maddelerine aykırılık teşkil etmektedir. Bu sebeple zehirli ağacın meyvesi teorisi 3 gereğince elde edilen delil CMK'nın 217/2. maddesine aykırılık teşkil edecektir.
Kolluk kuvvetleri dışında suçun işlendiği iddiası ile yapılan aramanın Anyasa'nın 21. maddesindeki konut dokunulmazlığı maddesini ihlal ettiği de açıktır. Bu maddede usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.
III. ELKOYMA:
Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.
Kolluk Kuvvetleri dışındaki kişiler herhangi bir şekilde bir eşyaya el koymaları durumunda bu işlem hukuku aykırı bir nitelik taşıyacaktır. Anayasa'mızın 38/5. maddesinde "Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz" hükmü yer almaktadır. Bu madde gereğince herhangi bir kişinin elinde bulunan bir eşyayı, suç teşkil ettiğini ileri sürülerek çekip alınması ve savcılığa teslim edilmesi halinde elde edilen bu delil hukuka aykırı olacaktır.
Ancak kişiye posta ile gönderilen bir mektupla ele geçirilen bir belge delilinin ise hukuka aykırı olduğundan sözetmek mümkün değildir.
Burada dikkat edilmesi gereken husus ise, sözkonusu delili elde edilen kişilerin bu delilin içeriğine müdahale edip edemeyeceği de dikkat edilmelidir. Böyle bir durumun her zaman sözkonusu olması sebebiyle elde edilen delilen hukuka aykırı olduğunu beyan etmek gerekecektir.
IV. POSTADA ELKOYMA:
CMK'nın 129. maddesine göre Suçun delillerini oluşturduğundan şüphe edilen ve gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturma ve kovuşturmada adliyenin eli altında olması zorunlu sayılıp, posta hizmeti veren her türlü resmî veya özel kuruluşta bulunan gönderilere, hâkimin veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararı ile elkonulabilir.
Burada kolluk dışında her herhangi bir kimse örneğin posta kutusuna konulan bir mektubu ya da bir yazıyı posta kutusundan alarak savcılığa sunması halinde bu delilin elde ediliş şekli itibariyle hukuka aykırı olduğunu beyan etmek gerekmektedir. Çünkü yasa gereği burada "Suçun delillerini oluşturduğundan şüphe edilme" hususunun takdiri cumhuriyet savcısı ve hakimdedir. Hakim ya da cumhuriyet savcısı belki de bu suçun delillerini oluşturmadığı yönünde düşüncesi olacaktır.
Anayasamızın 22. maddesinde Haberleşme hürriyeti yer almaktadır. Bu maddeye göre Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.Usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz.
Kolluk dışında hakim ya da savcılık makamı dışında herhangi bir kişi tarafından suçun delili olduğu ileri sürülerek bir kimsenin postasına müdahale etmesi ve bu delili savcılığa vermesi halinde elde edilen delil hukuka aykırı olacaktır. Burada yapılması gereken işlem ise, sözkonusu suç teşkil eden fiilden kolluk kuvvetlerini soruşturma makamlarının haberdar edilmesidir. Aksi halde haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu oluşturacaktır.
V. BİLGİSAYARLARDA, BİLGİSAYAR PROGRAMLARINDA VE KÜTÜKLERİNDE ARAMA, KOPYALAMA VE ELKOYMA:
CMK'nın 134. maddesinde; "Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir" hükmü yer almaktadır.
Madde metnine bakıldığında bu madde ile ilgili koruma tedbirine müracaat etmek için bazı şartlar öngörülmüştür. Bu şartları "bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma bulunması, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığının mevcudiyeti, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması" şeklinde saymak mümkündür.
Burada bir cumhuriyet savcısının kararı ya da hakim kararı olmadan herhangi bir kişinin bilgisayarında arama yapılması, uzaktan erişim ile bilgisayarda bulunan bir delilin ele geçirilmesi halinde söz konusu bu delil hukuka aykırı olacaktır. Bu madde dikkate alınmaksızın delil elde etme amacıyla bir kimsenin bilgisayarından kopya alınması durumunda TCK'nın 243. maddesi ve devamı maddelerinde yer alan suç oluşacaktır.
VI. TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ İLETİŞİMİN TESPİTİ, DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASI
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. Maddesinde Telekomünikasyon yoluyla İletişimin Denetlenmesi düzenlenmiştir. Buna göre bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmanın bulunması, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığının bulunması, başka suretle delil elde etme imkânının bulunmaması, suçun iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat edilecek suçlardan olması, ağır ceza mahkemesinin oybirliği veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararının varlığı aranmaktadır.
Bu şartların varlığına rağmen mağdur ya da müştekinin hatta olayla hiç ilgisi olmayan kişilerin gerek telefonla yapılan konuşmaları, gerekse yüz yüze yapılan telefon konuşmaları kaydettiği ve bu dinleme kayıtlarını adli makamlara teslim ettiği görülmektedir. Bu kayıtların hukuka aykırı olduğunu beyan etmek gerekmektedir. Ancak bu konuda tam bir görüş birliği bulunmadığı için ilgili görüşlere de temas etmekte yarar bulunmaktadır.
- Yapılan kaydın hukuka uygun olduğunu belirten görüşler :
Bilindiği üzere Yargıtay, telefonla işlenen tehdit ve hakaret gibi suçların içeriğini tespitinin, konuşmakla tükenmiş olması sebebiyle imkânsız olduğunu belirterek yalnızca müştekinin beyanına dayalı olarak mahkumiyet kararı verilemeyeceği belirtmektedir 4. Bu sebeple hakaret ve tehdit gibi suçların takipsiz kaldığını belirtmek mümkündür.
Tehdit, hakaret, cinsel taciz, kişilerin huzur ve sükûnunu bozma gibi suçlar genellikle telefonla işlenmekte, bu tür suçların CMK'nın 135/8. Maddesinde yazılı katalog suçlardan olmaması sebebiyle iletişiminin dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi yoluyla delil elde edilememektedir.
Bir taraftan mağdura karşı bir suç işlenirken, mağdurun bunun tek delilini elde etmeye çalışması halinde bu fiilin TCK'nın 132. maddesine göre suç teşkil etme ihtimali de bulunmaktadır.
Madde gerekçesinde ise, ".... Bu bakımdan örneğin kişiler arasındaki telefon konuşmalarına ilişkin kayıtların, savcılık veya mahkemeye verilmesi, duruşmada açık bir şekilde dinlenmesi veya okunması hâlinde suç oluşmaz. Buna karşılık, henüz soruşturma aşamasında iken, kişiler arasındaki konuşma içeriklerinin, hukuka uygun bir şekilde kayda alınmış olsalar bile, örneğin televizyonlarda veya gazetelerde yayınlanması hâlinde, bu suç oluşacaktır" şeklinde bir husus yer almaktadır 5.
Zafer, kişinin zorda kalma durumunun söz konusu olması sebebiyle, tehdide konu hakkını korumak ve failin yakalanmasını sağlamak amacıyla arayan kişinin sesini kaydedebileceğini ve adli makamlara teslim edebileceğini belirtmektedir. Bu halde haberleşen taraf hukuka uygunluk nedeninden faydalanabilecektir 6.
Kaymaz, iletişime katılanlardan biri suçun mağduru ise farklı düşünülmesi gerektiğini, burada özel hayatın gizliliği, Anayasa'daki gizlilik korumasından yararlanmayı gerektirir bir durumun bulunmadığını, netice itibariyle suç teşkil eden bir durumun bulunmadığını belirtmektedir 7.
Aynı görüşte olanŞen, Meşru müdafaa olarak değerlendirilebilecek örneğin hakaret, tehdit, şantaj suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde ettiği bu delillerin hukuka uygun olacağını belirtmiştir. Şen'e göre mağdur, önceden kurduğu bir düzenekle, şüpheliye attığı bir çağrı neticesinde adeta şüpheliyi tahrik ederek kendisine karşı hakaret, tehdit sözlerinin işlenmesi halinde elde edilen bu delilin hukuka aykırı olduğunu beyan etmektedir 8.
Sağlam,gizli dinlemenin Anayasa'ya aykırı olduğunu, ancak bir suça maruz kalan mağdurun nefsi müdafaa amacıyla bant kaydı yapabileceğini belirtmektedir. Gizli dinlemenin Anayasa'ya aykırı olduğunu, aksinin iddiasının açık bir düzenlemeyi gerektirdiğini, hukuka aykırı olan delilin gerçeği kanıtladığı ölçüde geçerli olacağını, gizli dinleme hususunda çatışan iki hukuki değerden birinin maddi gerçeğe ulaşma amacı olduğunu, ikincisinin Anayasal güvenceye bağlanmış temel hak ve özgürlükleri korumak olduğunu, suçluyu hukuk düzeninin korumayacağını belirtmektedir 9.
Mağdurun kendisine karşı işlenen bir suçu ortaya çıkarmak amacıyla telefonla yapılan konuşmaları kaydetmesi halinde burada suç işleme kastının bulunmadığı, kişinin kendisine karşı yapılan haksız ve suç teşkil eden harekete karşı delil toplama niteliğinde bir eylemde bulunduğu, konuşmaları karşı tarafın rızası olmadan kayda alma kastının olmadığı, kendisine karşı gerçekleştirilen eylemi delillendirme iradesi ve kastının bulunduğu ve bu yüzden de iki kişi arasındaki konuşmayı bunlardan birinin, failin konuşmalarını delil olarak kayda almasının suç olmayacağı ve bunların mahkemede delil olarak da kullanılabileceği ifade edilmektedir 10.
- Yapılan kaydın hukuka aykırı olduğunu belirten görüşler :
Kunter ve diğerleri, özel şahıslar tarafından toplanan deliller arasında en fazla yer alan delilin gizlice yapılan bant kaydı olduğunu, Anayasa'mızın 38. maddesindeki "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kullanılamaz" kuralının yer aldığını, bu delilin kim tarafından elde edildiğinin belirtilmediğini başka bir ifadeyle kamu görevlisi ya da sivil bir kişinin delili hukuka aykırı olarak elde etmesi arasında farkın bulunmadığını beyan etmiştir 11.
İçel ve Ünver, kural olarak başkasının konuşmasını kaydetmenin TCK gereğince suç olduğunu, dinleme ve kayda alma işlemi için mutlaka hakim kararının gerekli olduğunu, bu sebeple yapılan dinleme işleminin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir 12.
Yıldız, bant kayıtlarının sıhhati ile ilgili önemli bir hususa temas etmiş, bant kayıtlarının hiç bir tereddüde yer bırakmayacak şekilde kaydının sağlamlığının saptanması gerektiğini, bant kayıtları üzerinde tahrifat olmadığının tespitinin yapılmasının zorunlu olduğunu, seslerin sırasının değiştirilip değiştirilmediğinin tespit edilmesi halinde delil olarak kabul edilebileceğini belirtmiştir. Yazar'a göre günümüzde bilgisayarda bile ses üretimi mümkün olmaktadır. Hatta yapılacak tahrifat ile ekleme çıkarmaların teknik olarak saptanmasının mümkün olmadığı belirtilmektedir 13.
Akyürek, aleyhine suç işlenen kişi ile ilgili meşru müdafaa gerekçesinin yerinde olmadığını, delil toplamanın vatandaşın görevi olmadığını, delil toplama görevinin bir anlamda vatandaşa yetkisi belirsiz bir biçimde devredildiği anlamına geldiği, delil toplama görevinin kolluk kuvvetlerinde olduğunu, delillerin mevzuatımız gereği belirlenen kurallara göre yapılabileceği, suç şüphesi altında bulunan herkesin özel hayatına gizliliğine saygı gösterilmesi gerektiğini belirtmiştir 14.
Yurtcan, ceza yargılamasında belge delilinin, yargıca doğrudan doğruya içerikleriyle bir ispat konusu olgu hakkında kanaat verebilen deliller olduğunu belirtmektedir. Bant kayıtlarında bu niteliğin sözkonusu olmadığını belirten yazar, bant kayıtlarının ceza yargılamasında sınırlı bir ispat gücüne sahip olduğunu, kişinin özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği durumlarda delil olmasının sözkonusu olamayacağını belirtmektedir 15.
Toroslu ve Feyzioğlu, ses tespit eden kayıtların üzerinde kolay değişiklik yapılabileceğini, bu nedenle ses bantlarının ceza muhakemesinde sınırlı ispat gücüne sahip olduğunu, seslerin kişinin özel hayatının ve kişilik haklarının ihlal ederek kaydedilmesi halinde hukuka aykırı yollarla elde edilen delil olarak değerlendirileceğini, buna karşın özel hayatın gizliliği ihlal edilmediği durumlarda ses kaydının delil olarak yararlanmanın mümkün olduğu kabul edilmiştir 16.
Keklik, kayda alma eyleminin meşru müdafaa olamayacağını, zira kayda alma eylemi ile herhangi bir saldırının def edilemeyeceğini belirtmektedir 17.
Yıldız'a göre ise, ses ve görüntü kayıtlarının sahte olarak tanzim edilme ihtimalleri bulunmaktadır 18. Sahtelik yanında hukuka aykırı elde edilmiş olmaları durumunda da ceza muhakemesinde kullanılmaları hiçbir biçimde mümkün değildir. Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan kayıtlar kendileri delil olamayacaktır. Hukuka aykırı elde edilmiş ses ve görüntüler ile görüntü kayıtlarının kamu görevlileri veya özel kişiler tarafından elde edilmiş olması arasındaki fark bulunmamaktadır 19.
Öztürk, ses ve görüntü kaydeden araçlarla yapılan tespitlerin ses ve görüntü kaydının usulüne göre doldurulup muhafaza altına alınmış ve mahkemeye delil olarak sunulmuş olması gerektiğini, usulüne uygun doldurulmuş muhafaza altına alınmış ve mahkemeye sunulmuş bulunan kayıtların delil olabileceğini belirtmiştir. Ancak bu ses ve görüntü bantlarındaki tespitlerin tek başına mahkûmiyet kararı verilmesi için yeterli olmayacağını belirtmiştir. Usulüne uygun olarak doldurulmamış kayıtlar ise zaten delil vasfına haiz olmadığı belirtilmiştir 20.
Yıldız, kovuşturma organlarının ispat yasaklarına takılmamak için özel kişiler kullanmaları halinde bunlar tarafından elde edilen delillerin de muhakemede kullanılmaması gerektiğini, soruşturma ve kovuşturma organlarının kullanamadığı delillerin, özel kişiler tarafından elde edilmesi halinde kullanılabileceğini belirtmenin hakkın suiistimali olduğunu belirmektedir 21.
Konuşmanın taraflarından biri önceden dinlemeye rıza gösterirse fiil hukuka uygun hale gelecektir. Bu düzenleme şantaj suçlarında veya gizli bilgi veren muhbirlerin konuşmalarının dinlenmesinde hukuka uygunluğu sağlamak açısından önemlidir 22.
- Yargıtay Kararları:
Yargıtay'ımız 1984 yılında verdiği bir kararında teyp kayıtlarının tek başına delil vasfına haiz olamayacağı düşünülmeden ve dosyada sanıkların sözkonusu sözleri sarfettiklerine dair banttan başka delil bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması gerekçesiyle bant kayıtlarında tahrifat olmasa bile bu kayıtların delil olamayacağını belirtmiştir 23.
Yargıtay'ımızın verdiği bu kararda bant kaydının delil gücünü tamamen reddetmemekte, bunların tek başına yetersiz olduğunu ileri sürmektedir 24.
Yargıtay delil hukuka uygun elde edilmiş ise, örneğin özel kişiler tarafından elde edilen kasetin ispat için aracı olarak kullanılabileceğini belirtmiştir. Yargıtay başka bir kararında sanığın katılan ile yaptığı konuşmanın katılan tarafından gizli olarak kaydedilmesi nedeniyle hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu ve hükme esas alınamayacağını ilişkin yerel mahkeme kararını onamıştır 25. Yargıtay başka bir kararında ise, üniversite öğretim üyesinin yalnızca kendisi tarafından kullanılan öğretim üyesi odasına kendi isteğiyle yerleştirilen güvenlik kamerası görüntülerinin TCK'nın 26/1. maddesinde düzenlenen hakkın kullanılması hukuk uygunluk nedenlerinden olan ve iddia ve savunma hakkının kullanılması kapsamında bir delil olduğunu, CMK'nın 217/2.maddesine göre hukuk uygun elde edilen bir delil kabul edilerek yargılamada kullanılmasının mümkün olduğunu belirtmiştir 26.
Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 2009 tarihli bir kararında katılan tarafından sanıkla yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilerek mahkemeye delil olarak sunulduğu olayda kaydı hukuka aykırı delil olarak kabul etmiştir 27.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 21.6.2011 tarihli bir kararında 28 ise, görüş değiştirerek, katılanın aynı ortamda ve cep telefonu ile yaptıkları görüşmeleri kayda almasını hukuka uygun kabul etmiş ve verilen kararı onamıştır.
Yargıtay 12. Ceza Dairesi verdiği bir kararında kişilerin kendilerine karşı işlenen suçlarla ilgili delil toplamasında hukuka aykırı bir durumda söz edilemeyeceği kanunun özel hayatı korurken konusu suç teşkil eden olaylara karşı bir eylemin korumasız bıraktığından söz edilemeyeceğini belirtmektedir 29. Buna benzer bir kararda kişinin bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı, ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaların kayda alınması halinde hukuka uygun olduğunu kabulünün zorunlu olduğu, aksi takdirde kanatların kaybolması ve bir daha elde edilmesinin sözkonusu olacağını belirtmiştir 30. Bu kararlara katılmak mümkün değildir. Zira burada CMK'nın 135. Maddesinde yer alan şartlara uyulması gerektiğini, haberleşme özgürlüğünün ihlal edildiğini düşünmekteyiz.
- AİHM Kararı:
AİHM, 12.7.1988 tarihinde Schenck – İsviçre kararında, telefon konuşmasının özel kişi tarafından hukuka aykırı olarak yapılan kaydın delil olarak kullanılması, duruşma sırasında savunma hakkı verildiği için Sözleşme'nin 6. maddesine aykırı bulunmamıştır. Adil Yargılanma Hakkı ihlal edilmediği için Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamındaki başvuru incelenmemiştir 31.
- Anayasa Mahkemesi Kararları:
Anayasa Mahkemesi'nin 32 bant kayıtlarının tek başına delil olamayacağını 1971 tarihinde verdiği kararında açıkça ortaya koymuştur 33.
Yine Anayasa Mahkemesi'nin 2001 yılında Fazilet Partisinin kapatılması ile ilgili davada verdiği karar da son derece önemlidir. İddianamede yer alan ve partinin genel başkanı ile TBMM başkanvekili arasındaki konuşma üçüncü kişiler tarafından kayda alınmış, bu tutanakların mevzuat ışığında usule uygun olmadığı için hukuka aykırı delil olarak kabul edilmiş ve hükme esas alınmaması oyçokluğu ile karar verilmiştir 34.
Kanaatimizce cep telefonu ile yapılan görüşmelerin kayda alınması ya da aynı ortamda yapılan konuşmaların kayda alınması, hukuka aykırıdır. Zira CMK'nın 135. Maddesinde İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması belirli şartlara bağlanmıştır. Bu şartlar ancak adli makamlar tarafından yerine getirilebilir. Kişilerin CMK'nın 135. Maddesindeki şartlar dikkate alınmaksızın, kişinin üstelik katalog dışındaki suçtan dolayı da dinlenmesi hukuka aykırı olacaktır.
Yasa koyucu iletişim özgürlüğüne ağır müdahale niteliğinde olan telefon dinlemeyi bazı ağır şartlara bağlamışsa, bu şartlar dikkate alınmaksızın yapılan dinleme kayda alma hukuka aykırı olacaktır.
VII. GİZLİ SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRİLMESİ :
CMK'nın 139. maddesinde "suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir" hükmü yer almaktadır.
CMK'nın 139. maddesinde belirli şartların varlığı halinde gizli soruşturmacı atanacağı, bu soruşturmacının da kamu görevlisi olabileceği belirtilmiştir. Burada herhangi bir kişi, husumet duyduğu bir kişinin peşine düşerek bir fotoğraf çekmesi halinde elde edilen delilin hukuka aykırı olduğunu açıkça belirtmek gerekmektedir. Zaten fotoğrafı çeken kişi ile çekilen kişi arasında husumetin olması sebebiyle objektif olmayacağı bir yana CMK'nın aradığı şartlar olmadan yapılan bir işlem hukuka aykırı olacaktır.
CMK'nın 139. maddesinde bir takım ağır nitelikte suçlar sayılmış, bu suçlarla ilgili gizli soruşturmacı ve teknik takip yapılacağını belirtilmiştir. Bu suçların dışında ise, gizli soruşturmacı ve teknik takip zaten mümkün değildir.
Burada ortaya çıkacak sorunlardan birisi ise, herhangi bir yasal zemini bulunmamasına rağmen son zamanlarda yaygınlaşan dedektiflik fiilidir. Dedektiflikle ilgili internet siteleri incelendiğinde, öğrenci takibi, sanal teknik takip, eş takibi, delil toplama, teknik sanal takip, evlilik öncesi araştırma, personel araştırması, borçlunun adresini ve mali durumunu araştırma, bayan takibi ve eş takibi gibi bir çok konuda araştırma yapılacağı anlaşılmaktadır. Bu durumda elde edilen delillerin yasaya aykırı olduğunu belirtmek gerekmektedir.
Footnotes
1.Anayasa Mahkemesi'nin .... sayılı kararı. Bkz. http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2015/03/20150307-19.pdf (Erişim Tarihi: 15.01.2016)
3.Volkan Dülger
4.Yargıtay 2. Ceza Dairesi'nin 14.02.2005 Tarih Ve 2004/4551 E. 2005/1596 K. Sayılı Kararı, Kazancı Hukuk Otomasyon (Erişim Tarihi: 14.01.2016).
5.Madde gerekçesi için Bkz. http://mustafaalbayrak.org/madde-132/ (Erişim Tarihi: 16.01.2016)
6.Hamide Zafer,Özel Hayatın ve Hayatın Gizli Alanının Ceza Hukukuyla Korunması, (TCK m.132-134),İstanbul: Beta Yayınevi, s.111.
7.Seydi Kaymaz,Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi,Ankara: Seçkin Yayınevi, 3.b., 2015, s.124.
8.Ersan Şen,Türk Hukukunda Telefon Dinleme Gizli soruşturmacı X Muhbir,Ankara: Seçkin Yayınevi, 2013., s.124. Karşıt görüş için Bkz. Fatih Birtek,Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçları,Ankara:2013, s. 232.
9.Fazıl Sağlam,Türk ve Alman Anayasa Hukukları Açısından Gizli Dinleme,Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Y. 1977. C. XXX, S.1-4, s. 116.
http://www.politics.ankara.edu.tr/dergi/pdf/30/1/6.pdf
10.Ali İhsan Erdağ,İletişimin Denetlenmesi Kapsamında İki Önemli Sorun Olarak: Mağdurun İletişiminin Tespiti ve İletişimin Mağdur Tarafından Kaydedilmesi,Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2011/92 33-57 C. 11, S. 1-2 (Haziran-Aralık 2007), s.50.
11.Nurullah Kunter, Feridun Yenisey ve Ayşe Nuhoğlu, Açıklamalı Ceza Muhakemesi Kanunu. C.1. İstanbul 2013, s. 1379.
12.Kayıhan İçel ve Yener Ünver,Uygulamalı Ceza Hukuku Ceza Muhakemesi Hukuku,C: 2, İstanbul:Beta Yayınevi, 2015, s. 161.
13.Yıldız,Ses...,a.g.m.,s.259.
14.Akyürek,Özel hayatın...,s. 259.
15.Yurtcan,CMUK...,s. 539.
16.Nevzat Toroslu ve Metin Feyzioğlu,Ceza Muhakemesi Hukuku,Ankara:Savaş Yayınevi, 2015, s. 198. Benzer görüş için Bkz. Erdener Yurtcan,Ceza Muhakemesi Kanunu(CMK) Şerhi, 6. Bası,Ankara: Adalet Yayınevi, 2013, s. 539.
17.Ramazan Keklik,Özel hayatın Gizliliğini İhlal Suçu,Adalet Yayınevi: Ankara, 2012, s. 222.
18.Benzer görüş için Bkz. Erdener Yurtcan,CMUK Şerhi,İstanbul Beta Yayınevi, 2000.s. 539.
19.Ali Kemal Yıldız,Ses ve Görüntü Kayıtlarının İspat Fonksiyonu,Ceza Hukuku Dergisi, Aralık 2006. s. 264.
20.Bahri Öztürk,Ses Ve/Veya Görüntü Kaydeden Araçlarla Yapılan Tespitlerin Ceza Muhakemesi Hukukundaki Değeri,Prof. Dr. Seyfullah Edis'e Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını: İzmir 2000, s. 234.
21.Ali Kemal Yıldız,Ceza Muhakemesinde İspat ve Delillerin Değerlendirilmesi,Yayınlanmamış Doktora Tezi, 2002, s. 193.
22.Feridun Yenisey ve Sinan Altunç,İletişimin Denetlenmesi Hakkında,Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer Armağanı, Atatürk Kültür Dil ve Tarih Yüksek Kurumu Atatürk Araştırma Merkezi Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları, Ankara, 2008, s. 1305.
23.Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar Kırıt, Özdem Özaydın, Esra Alan Akcan, Efser Erden,Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku,Ankara:Seçkin Yayınevi, 2014, s. 333.
24.Hamdi Yaver Aktan,Yargıtay Kararları Işığında İletişimin Adli ve İdari Denetlenmesi,Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 3. Yılı, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları, İstanbul 2009, s. 76. Benzer Görüş için Bkz. Z. Özlem Gürakar,Ses ve Görüntü Kayıtlarının Delil Değeri,Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul, 2004, s.450.
25.Yargıtay 8. Ceza Dairesi'nin T. 9 11 2009, E. 2999/32, K. 2009/34 sayılı kararı. Bkz. Murat Volkan Dülger,Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi,Ankara: Seçkin Yayınevi, 2014. s. 96.
26.Yargıtay 13. Ceza Dairesi'nin T. 26.03.2012, E. 2011/7180, K. 2012/8523 sayılı kararı, Bkz. Dülger,a.g.e.,s. 96.
27.Yargıtay 8. Ceza Dairesi'nin T. 9.11.2009, E. 2009/9930, K. 2009/13934 sayılı kararı, Bkz. Akyürek,Özel Hayatın,s. 96.
28.Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 21.06.2011 tarih ve 2010/5 – 187 E. 2011/131 K. sayılı kararı "Müdahil aleyhine verilen kararın tashihi karar aşamasında Yargıtay'da lehine dönüştürebileceklerinden bahisle sanıkların kendisinden para istediklerini ileri sürüp şikâyetçi olmuş, kanıt olarak cep telefonu ile kayıt ettiği ve taraflara ait olduğunu iddia ettiği konuşmalara dayanmıştır. Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirmesi, bu bağlamda hakim kararı olmadığından bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi olanaklı olmayıp, rüşvet istenmek suretiyle sanıklar tarafından kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği suçla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulanmayan kanıtların yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir" şeklindedir. Bkz.Kazancı Hukuk Otomasyon(Erişim Tarihi: 15.6.2015).
29.Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin T. 18.1.2012, E. 2011/7332, K. 2012/408 sayılı kararı, Bkz. Akyürek,Özel Hayatın,s. 259.
30.Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin T. 12.06.2012, E. 2012/13164, K. 2012/14793; Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin T. 11.9.2012, E. 2012/20608, K. 2012/18217; Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin T. 11.9.2012, E. 2012/19004, K. 2012/18218 sayılı kararı, Bkz. Akyürek,Özel Hayatın,s. 259.
31.Kunter vd.,a.g.e.,s. 1427.
32.Anayasa Mahkemesi'nin 19.8.1971 tarih 71/41 taksim 1971/67 sayılı. Yıldız,Ses....,a.g.m.,s. 259.
33.Yıldız,Ses...,a.g.m.,s.259.
34.Anayasa Mahkemesi'nin 22.6.2001 tarih ve E. 1999/2 ve K. 2001/2 sayılı kararı. Bkz. Akyürek,Özel Hayatın,s. 258.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.