De ETFAL En De Eerste BOPA-uitspraken

Bijna een half jaar geleden is de Omgevingswet in werking getreden. Voor velen betekent de komst van de nieuwe wet vooral veel nieuwe onzekerheid. Wat niet helpt is dat de Omgevingswet veel nieuwe, onduidelijke termen bevat en nog niet duidelijk is hoe de rechter sommige aspecten zal toetsen. Inmiddels hebben wij al veel adviezen over de nieuwe wet geschreven en daarin onze clienten van zoveel mogelijk zekerheid voorzien. Een vraag die wij zo vaak horen dat wij hier een blog aan wijden, is de vraag: Wat houdt de evenwichtige toedeling van functies aan locaties (ETFAL) in en hoe toetst de rechter of deze term goed is ingevuld door het bevoegd gezag?

Inleiding

Voordat we de diepte in duiken geven we eerst een korte inleiding. Onder het recht van voor 1 januari 2024 mocht een bestemmingsplan alleen vastgesteld worden en mocht een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan alleen verleend worden als na realisatie van het betreffende project sprake was van een "goede ruimtelijke ordening". Dat was een open term, maar deze werd in de rechtspraak verduidelijkt, waardoor we een redelijk beeld hadden van wanneer bijvoorbeeld een omgevingsvergunning geweigerd mocht worden. Het was bovendien ook duidelijk dat de bestuursrechter dit criterium erg terughoudend toetste. De Afdeling bestuursrechtspraak overwoog bijvoorbeeld standaard dat de Afdeling niet zelf oordeelt of een bestemmingsplan in overeenstemming is met de goede ruimtelijke ordening. Het bevoegd gezag had namelijk beleidsruimte en kon de bestemmingen aanwijzen en regels geven die zij vanwege de goede ruimtelijke ordening nodig achtte.¹

Sinds 1 januari 2024 kennen we geen goede ruimtelijke ordening meer. Deze is vervangen door het ETFAL-criterium. Een omgevingsplan bevat in ieder geval de regels die nodig zijn om een ETFAL te bereiken en een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (BOPA) mag alleen verleend worden als na realisatie van het betreffende project sprake zal zijn van een ETFAL.²,³ Daarom is het van belang om helder te hebben wanneer sprake is van een ETFAL en hoe de rechter toetst of het bevoegd gezag deze beoordeling goed heeft uitgevoerd. Om dat te begrijpen, kijken wij eerst of de wetgever in het wetgevingsproces duidelijk heeft gemaakt wat haar bedoeling is geweest met het ETFAL-criterium. Daarna kijken we ook naar de rechtspraak die tot nu toe is verschenen, om een zo volledig mogelijk beeld van ETFAL te krijgen.

Wetsgeschiedenis

De geldende regelgeving maakt zelf niet duidelijk wanneer precies wel of geen sprake is van een ETFAL. Dat is in ieder geval duidelijk. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de ETFAL, net als de goede ruimtelijke ordening, bewust abstract is geformuleerd. Er is geen exacte afbakening te geven van wat onder ETFAL valt.⁴ Daarvoor is bewust gekozen, omdat een omgevingsplan (en in het verlengde daarvan: een BOPA) veel verschillende onderwerpen kan reguleren. De wetgever vat dit samen door te stellen: "Deze abstract geformuleerde (...) taak [dus: om te beoordelen of sprake is van een ETFAL] vormt een voortzetting van het criterium van een goede ruimtelijke ordening uit de Wro, maar dan in de bredere strekking van de fysieke leefomgeving".⁵ Daarmee is duidelijk dat ETFAL breder is dan de goede ruimtelijke ordening; bij de beoordeling of sprake was van een goede ruimtelijke ordening mochten namelijk alleen 'ruimtelijk relevante motieven' een rol mochten spelen terwijl de ETFAL ziet op de fysieke leefomgeving, waaronder ook niet-ruimtelijke motieven vallen. Bij de ETFAL-beoordeling moeten dus meer motieven worden meegewogen dan de goede ruimtelijke ordening.⁶ Waar de wetgever ook duidelijk in is, is dat bij de beoordeling of sprake is van een ETFAL voor de verlening van een BOPA, de afweging tussen het belang dat de initiatiefnemer heeft bij het verrichten van zijn activiteiten en het belang achter de regel waarvan hij wil afwijken centraal staat. Daarbij geldt ook: hoe groter de afwijking, hoe meer het bevoegd gezag moet motiveren dat de afwijking is toegestaan. Daarnaast moeten eventuele nieuwe belangen worden betrokken die nog niet meespeelden bij het vaststellen van het omgevingsplan waarvan de initiatiefnemer wil afwijken. De wetgever noemt hier als voorbeeld het belang van de energietransitie, wat nog niet altijd zal zijn betrokken.⁷ Voor het vaststellen van een omgevingsplan geeft de wetgever aan dat het gaat om een zo goed mogelijke verdeling, inrichting en benutting van schaarse ruimte binnen de fysieke leefomgeving. ETFAL houdt daar voornamelijk in dat aan alle locaties waarvoor het omgevingsplan geldt die functies worden toegewezen die maken dat het geheel evenwichtig (ookwel: proportionele) is en dat de verschillende betrokken belangen zich goed tot elkaar verhouden.⁸

Gelet op het voorgaande is het niet vreemd dat de wetgever heeft overwogen dat het bevoegd gezag beoordelingsvrijheid toekomt. De invulling van ETFAL is namelijk, zoals gezegd, abstract en zal in de praktijk sterk casuïstisch zijn.⁹ Dit betekent ook dat de bestuursrechter zich terughoudend zal opstellen bij de beoordeling of het bestuursorgaan terecht heeft kunnen stellen dat wel/geen sprake is van een ETFAL. Wij verwachten daarom dat aan de in het begin van dit blog genoemde standaardoverweging weinig zal veranderen.

Dat brengt ons bij de vraag of de rechtspraak sinds 1 januari 2024 handvatten biedt om te beoordelen wanneer sprake is van een ETFAL.

Rechtspraak over ETFAL en BOPA's

Sinds 1 januari 2024 zijn er nog geen uitspraken gedaan over een vastgesteld omgevingsplan. Daarvoor is het nog te vroeg. Uitspraken over ETFAL vinden we dus alleen in zaken die gingen over een BOPA. Daarvan zijn er inmiddels 3 gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. Opvallend genoeg zijn dit alle drie uitspraken van voorzieningenrechters van de Rechtbank Gelderland tijdens een bezwaar tegen een verleende BOPA.

De uitspraak van 29 maart 2024: opvang asielzoekers voor 6 maanden¹⁰
De eerste BOPA-uitspraak waarin het ETFAL-criterium is besproken, ging over de verlening van een BOPA aan het COA voor het mogen opvangen van 276 asielzoekers in een Fletcher Hotel-Restaurant voor de duur van 6 maanden. Een aantal omwonenden kwam hiertegen op en voerden aan dat geen sprake was van een ETFAL. De voorzieningenrechter geeft een overzicht van het wettelijk kader en overweegt allereerst dat zij de vraag moet beantwoorden of "het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het toestaan van de tijdelijke opvang van de asielzoekers in het Fletcher Hotel voldoet aan het criterium van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties".¹¹ Uit die bewoording is duidelijk af te leiden dat de rechter zich terughoudend opstelt vanwege de beoordelingsvrijheid die het college toekomt bij de beoordeling of er sprake is van een ETFAL. De omwonenden stelden dat geen sprake is van een ETFAL omdat er gevaarlijke verkeerssituaties zullen ontstaan als gevolg van de komst van de asielzoekers en omdat de buurt door capaciteitsgebreken bij de politie onveilig zal worden. Daarnaast wijzen zij erop dat er veel alleenstaande asielzoekers geplaatst zullen worden, welke groep voor de meeste overlast zorgt. Zij voeren verder aan dat er niet is overwogen of er reële alternatieven zijn en wat de gevolgen voor het plaatselijke toerisme zullen zijn. Tot slot voeren zij (voor zover hier van belang) aan dat de komst van de asielzoekers voor significante negatieve effecten op een nabijgelegen Natura 2000-gebied zou kunnen zorgen. De voorzieningenrechter loopt alle hiervoor genoemde aspecten af. Daaruit leiden we af dat al deze aspecten (verkeersveiligheid, sociale veiligheid, overlast, vermindering van toerisme en aantasting van een Natura 2000-gebied) een rol spelen bij de beoordeling of sprake is van een ETFAL. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat het college in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat sprake is van een ETFAL. Daarbij valt in zijn bewoording ten aanzien van de effecten op het toerisme op dat hij nadrukkelijk spreekt van een belangenafweging. Hij acht namelijk doorslaggevend dat, hoewel het aspect toerisme niet was benoemd in de BOPA, het college enerzijds erkende dat de komst van de opvang misschien negatieve gevolgen kan hebben, maar anderzijds opmerkte dat het slechts ging om een tijdelijke omgevingsvergunning en dat er nog voldoende recreatiemogelijkheden overbleven in de regio.

Er zouden extra vrachtwagenbewegingen plaatsvinden over een afvoerweg en deze zou op dat extra verkeer niet berekend zijn. Daarom zou geen sprake zijn van een ETFAL.

De uitspraak van 11 april 2024: opvang asielzoekers voor 3 jaar¹²
De tweede BOPA-uitspraak waarin het ETFAL-criterium is besproken ging ook over een opvang van asielzoekers. Dit keer was aan het COA een BOPA verleend voor de huisvesting van 80 oorlogsvluchtelingen uit Oekraïne en maximaal 10 statushouders in een hotel voor 3 jaar. Wederom kwam een aantal omwonenden tegen de BOPA op. Zij voerden aan dat geen sprake was van een ETFAL, omdat het hotel een kleine woonwijk zou worden in de huidige bosrijke omgeving. Er komen veel meer asielzoekers in het hotel te wonen dan er nu recreanten kunnen verblijven (van 78 naar 90 verblijvers), terwijl de omgeving uit geluidsgevoelige gebouwen (woningen) bestaat. Ook stelden zij dat er te weinig parkeerplekken zijn voor de asielzoekers. De voorzieningenrechter beoordeelt wederom al de genoemde aspecten (hier: impact van toenemend aantal verblijvers, geluidsbelasting op omliggende woningen en parkeergelegenheid), waaruit we kunnen afleiden dat al deze aspecten een rol spelen bij de ETFAL-beoordeling. De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat het college "in redelijkheid heeft kunnen stellen dat er sprake is van een [ETFAL].¹³ Uit die woordkeuze kunnen we wederom afleiden dat de rechter zich terughoudend opstelt vanwege de beoordelingsvrijheid die het college toekomt bij de beoordeling of er sprake is van een ETFAL. De omwonenden kregen ook in deze procedure geen gelijk. De voorzieningenrechter schetst een belangenafweging en duidt de toename van het aantal asielzoekers aan als 'een beperkt aantal extra mensen', waardoor de gevolgen voor omwonenden (ook wat betreft geluidsoverlast) beperkt blijven, zeker aangezien de BOPA slechts van tijdelijke aard is. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat er wel degelijk voldoende parkeergelegenheid is, waardoor ook dat argument niet slaagt.

De uitspraak van 8 mei 2024: grondopslag¹⁴
De derde en laatste BOPA-uitspraak waarin het ETFAL-criterium is besproken ging niet over opvang van asielzoekers, maar over het oprichten van een tijdelijke (3 jaar) grondopslag. Daarvoor was een BOPA verleend aan de gemeente Nunspeet, door het college van Nunspeet. Omwonenden kwamen tegen deze verleende BOPA op, omdat zij vrezen voor de verkeersveiligheid. Er zouden namelijk extra vrachtwagenbewegingen plaatsvinden over een afvoerweg en deze zou op dat extra verkeer niet berekend zijn. Daarom zou geen sprake zijn van een ETFAL. De voorzieningenrechter geeft hen uiteindelijk geen gelijk. Daarbij speelde een rol dat de verkeerskundige van de gemeente had onderzocht dat er maar een beperkt aantal vrachtwagenbewegingen zou ontstaan als gevolg van de grondopslag en dat de afvoerweg hier prima tegen bestand was. Ook waren er vergunningsvoorschriften opgenomen om de veiligheid te borgen en zou de verkeersveiligheid dagelijks gemonitord worden. Er zou geen verkeersonveilige situatie ontstaan. Ook het door omwonenden voorgestelde idee om de toegestane snelheid op die weg te beperken, kon niet baten. Volgens de verkeerskundige zou dit namelijk juist averechts werken. Wat interessant is aan deze uitspraak is dat de voorzieningenrechter enerzijds opnieuw aangeeft dat hij alleen maar toetst of het bevoegd gezag 'in redelijkheid' heeft kunnen oordelen dat sprake was van een ETFAL, maar anderzijds heel indringend de verkeersveiligheid toetst. De verschillende onderdelen van het verkeersveiligheidsaspect (aantal verkeersbewegingen, de geschiktheid van de weg, de vergunningsvoorschriften, de mogelijkheid om een snelheidsbeperking aan te nemen en de monitoring door de gemeente) zijn uitgebreid besproken en meegewogen. Het lijkt er daarom op dat deze voorzieningenrechter zich beduidend minder terughoudend opstelt.

Conclusie

Uit het voorgaande trekken wij een aantal lessen. Ten eerste is de ETFAL een nog abstracter begrip dan de goede ruimtelijke ordening. Dat komt doordat zij ziet op instrumenten die regels bevatten ten aanzien van de fysieke leefomgeving en dat is breder dan slechts ruimtelijk relevante regels. In de rechtspraak zijn er nog geen voorbeelden te vinden van factoren die onder de ETFAL voor het eerst een rol spelen, maar dit zal ongetwijfeld nog komen. Ten tweede is bij ETFAL, net als bij goede ruimtelijke ordening, de belangenafweging het centrale element. De rechter zal dit bij zijn oordeel ook centraal stellen: heeft het bevoegd gezag alle te betrekken belangen betrokken en is deze afweging evenwichtig? Ten derde lijkt de rechter vooral terughoudend te toetsen of het college terecht heeft geoordeeld dat wel/geen sprake was van een ETFAL. We zeggen 'lijkt', omdat het er ook op lijkt dat de rechter soms ook bereid is om in detail de verschillende te betrekken belangen na te lopen om te kijken het bevoegd gezag elk belang goed heeft geïdentificeerd en afgewogen.