Skadestånd vid offentlig upphandling – ny vägledning från EU-domstolen

EU-domstolen har i ett avgörande den 6 juni 2024 i mål C-547/22 behandlat frågan om en anbudsgivare, som felaktigt uteslutits från ett upphandlingsförfarande, kan kräva skadestånd för förlust av en möjlighet.

Bakgrund

Slovakiens fotbollsförbund (”den upphandlande myndigheten”) genomförde en upphandling avseende renovering, modernisering och uppförande av 16 fotbollsstadion. Ett bolag lämnade anbud i upphandlingen genom en sammanslutning som bolaget var medlem i (”leverantören”). Den upphandlande myndigheten beslutade att utesluta leverantören från upphandlingen med motiveringen att leverantören inte hade uppfyllt bland annat kravet på ekonomisk och finansiell ställning.

Beslutet fastställdes av tillsynsmyndigheten för offentlig upphandling i Slovakien. Detta beslut blev föremål för prövning i ett antal nationella instanser innan den Högsta domstolen i Slovakien, efter att ha begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen (mål C-76/16), upphävde underinstansernas beslut. Tillsynsmyndigheten för offentlig upphandling fattade därefter ett nytt beslut och ålade den upphandlande myndigheten att upphäva beslutet att utesluta leverantören från det aktuella upphandlingsförfarandet.

Eftersom upphandlingsförfarandet under denna tid hade avlutats genom ett ramavtal med den anbudsgivare som fanns kvar väckte leverantören talan hos en distriktsdomstol i Slovakien och yrkade skadestånd för den skada som leverantören lidit till följd av det felaktiga uteslutningsbeslutet. Leverantören gjorde gällande att den, om den inte hade uteslutits, skulle ha tilldelats kontraktet, eftersom dess anbud var fördelaktigare och uppfyllde samtliga villkor.

I målet yrkade leverantören bland annat ersättning för skada till följd av en förlorad möjlighet. Leverantören menade att detta inte kan likställas med ersättning för utebliven vinst och att det därför inte krävs en lika hög grad av sannolikhet för att erhålla en ekonomisk fördel. Detta eftersom det rör sig om ersättning på grund av en förlorad möjlighet att göra en vinst och inte om ersättning för själva vinsten.

Leverantören använde trots detta begreppet ”utebliven vinst” i sitt ersättningsanspråk. Detta eftersom det i slovakisk rätt inte görs någon skillnad mellan olika kategorier av ersättningsgilla skador, vilket innebär att förlust av en möjlighet faller in i kategorin utebliven vinst. Den nationella domstolen beslutade därför att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen avseende tolkningen av artikel 2.1 c i direktiv 89/665 (första ”rättsmedelsdirektivet”)¹.

Frågorna avsåg om artikeln ska tolkas så att personer som lidit skada till följd av en överträdelse av de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling och som således har rätt till ersättning, inte bara omfattar de som har lidit skada på grund av att de inte har tilldelats ett offentligt kontrakt, det vill säga för deras uteblivna vinst, utan även personer som har lidit skada till följd av en förlorad möjlighet att delta i upphandlingsförfarandet och att göra en vinst genom ett sådant deltagande.

EU-domstolens avgörande

EU-domstolen inleder sitt avgörande med att konstatera att det i artikel 2.1 c i rättsmedelsdirektivet föreskrivs att medlemsstaterna ska se till att bevilja skadestånd till personer som skadats av en överträdelse av unionsrätten om offentlig upphandling. Detta kan enligt EU-domstolen avse alla typer av skador som dessa personer har lidit, inbegripet den skada som följer av förlusten av möjligheten att delta i upphandlingsförfarandet.

EU-domstolen konstaterar vidare att en talan om skadestånd enligt artikel 2.1 c är att betrakta som ett alternativ i sista hand som kan användas av personer som lidit skada till följd av en överträdelse av unionsrätten, när dessa personer i praktiken har berövats alla möjligheter att utnyttja något av de andra rättsmedel som föreskrivs i denna bestämmelse.

Detta är fallet, bland annat när en felaktigt utesluten anbudsgivare som, efter att ha begärt och beviljats ogiltigförklaring av uteslutningen, såsom i det nationella målet, inte längre har möjlighet att dra fördel av ogiltigförklaringen på grund av att upphandlingsförfarandet under tiden har avslutats. I ett sådant fall är det möjligt för den uteslutna anbudsgivaren att lida en separat skada som motsvarar den förlorade möjligheten att delta i upphandlingsförfarandet i syfte att tilldelas kontraktet. Även en sådan skada måste alltså, enligt artikel 2.1. c kunna bli föremål för ersättning.

Enligt EU-domstolen ankommer det dock på varje medlemsstat att i sin nationella rättsordning bestämma kriterierna för att fastställa och värdera en skada som uppkommit till följd av en förlorad möjlighet att delta i ett upphandlingsförfarande, under förutsättning att likvärdighets- och effektivitetsprincipen iakttas.

Sammanfattningsvis kommer EU-domstolen fram till att artikel 2.1 c i rättsmedelsdirektivet ska tolkas så, att den utgör hinder för nationell lagstiftning eller praxis som principiellt utesluter möjligheten för en anbudsgivare som felaktigt har uteslutits från ett offentligt upphandlingsförfarande, att få ersättning för den skada som lidits till följd av förlusten av möjligheten att delta i förfarandet och därmed erhålla det aktuella kontraktet.

Kommentar

I artikel 2.1 c anges inte vilken typ av skada som ska ersättas när en leverantör drabbats av en överträdelse av bestämmelserna om offentlig upphandling. Det anges inte heller hur skadan ska beräknas. Det är istället upp till varje medlemsstat att införa bestämmelser om detta i den nationella lagstiftningen.

Genom EU-domstolens avgörande har vi fått klarlagt att artikel 2.1 c ska tolkas brett och att målet med rättsmedelsdirektivet är att inte utesluta någon typ av skada från tillämpningsområdet. Rätten till ersättning omfattar således inte bara utebliven vinst utan även ersättning för skada till följd av en utebliven möjlighet att få delta i upphandlingen.

För att skadestånd ska utgå för utebliven vinst krävs, enligt svensk rätt, att leverantören kan visa att det är sannolikt att denne har förlorat kontraktet till följd av överträdelsen. Det är vidare allmänt vedertaget att skada i form av en förlorad möjlighet inte är ersättningsgill. Mot bakgrund av den aktuella domen kommer dock domstolarnas praxis när det gäller ersättning för en inte korrekt uteslutning från ett anbudsförfarande att behöva utvecklas i den riktning som EU-domstolen har angett. I dessa fall kommer den uteslutna leverantören behöva övertyga domstolen om värdet av den förlorade möjligheten.

Enligt vår mening så kommer den leverantör som skulle ha vunnit upphandlingen, uteslutningen förutan, även för ersättning av utebliven möjlighet befinna sig i en bättre rättslig ställning genom att hänvisa till den förväntade vinsten som anges i anbudet, än den leverantör vars anbud inte kunde ha tilldelats kontrakt. För ersättning till följd av den förlorade möjligheten att delta i upphandlingen bör beviskravet inte kunna ställas lika högt som för ett förlorat kontrakt. Möjligen innebär denna nya vägledning att fler leverantörer kommer att våga sig på att väcka talan om skadestånd än vad som är fallet idag. Sannolikt kommer ett yrkande om ersättning för utebliven möjlighet i vart fall utgöra ett vanligt andrahandsyrkande vid en talan om skadestånd för utebliven vinst.

Hur beviskravet ska formuleras i praktiken och hur skadan ska beräknas framgår inte av EU-domstolens avgörande. Någon generell vägledning ges inte heller. Detta kommer att bli en uppgift för den svenska lagstiftaren och de allmänna domstolarna att ta ställning till.

Footnote

1. Begäran om förhandsavgörandet avser tolkningen av denna artikel i dess lydelse enligt direktiv 2007/66 (”ändringsdirektivet”).