Borgernes frie valg af leverandør bliver ofte begrænset af kommuner og regioner, når de udbyder ernæringspræparater, som en ikke udbudspligtig opgave og hverken oplyser borgeren om det frie valg eller giver mulighed for at vælge produkter fra andre leverandører.
Det frie valg bliver let en illusion for borgerne, når kommunerne indgår aftaler om levering af hjælpemidler, sondeernæring og ernæringspræparater, hvis aftalen alene indgås af kommunen som tilskudsgiver efter serviceloven med én leverandør, og kommunen samtidig har en praksis, hvor man ikke oplyser om det frie valg eller gør det muligt for borgerne at vælge produkter fra andre leverandører.
Sondeernæring og ernæringspræparater anvendes hovedsageligt i forhold til det, man kunne betegne som svage borgere. Visse af disse borgere har lovgivningsmæssigt frit valg af leverandør og mulighed for at opnå tilskud til deres udgifter til ernæringspræparaterne, hvad enten det er fra kommunen efter servicelovens § 122 og/eller regionen efter sundhedslovens § 159.
Er ikke udbudspligtige, men omfattet af frit valg
Det er helt entydigt, at kommunerne er forpligtet til at udbyde aftaler omkring hjælpemidler m.v., der overstiger tærskelværdien. Udbudspligten gælder dog kun for gensidigt bebyrdende aftaler, dvs. for aftaler, hvor kommunen mod at betale et vederlag får leveret en ydelse, som kommunen har en direkte økonomisk interesse i.
Det er her, det bliver interessant.
Klagenævnet for Udbud har nemlig gentagne gange forholdt sig til, om udbudte kontrakter af hjælpemidler er gensidigt bebyrdende kontrakter. Konklusionen har hver gang været, at kommunernes udbudte aftaler om levering af produkter, der er omfattet af det frie valg i serviceloven, hvor produkterne skal leveres til borgerne, ikke er udbudspligtige, da kommunerne ikke har en direkte økonomisk interesse i aftalen. Aftalerne derfor ikke er gensidigt bebyrdende for kommunerne.
Dette fremgår bl.a. af Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. januar 2022 – Mediq Danmark A/S mod Ringkøbing Skjern Kommune. Konsekvensen af dette er, at udbudslovens regler ikke gælder for kommunernes indgåelse af disse aftaler – heller ikke når kommunen har udbudt aftalen efter udbudsloven!
Det skal her bemærkes, at hjælpemidler og ernæringspræparater er omfattet af frit valg. Det vender jeg tilbage til.
Udbud betragtes ofte som ”prisindhentning”
Indtil nu har Klagenævnet for Udbud betragtet de udbudte aftaler om levering af hjælpemidler for prisindhentninger – til trods for at kommunernes ”prisindhentninger” er udbudt med henvisning til udbudslovens regler, offentliggjort som udbud og indeholder detaljerede kontraktbetingelser om f.eks. levering og andre services.
Fra leverandørernes side er det paradoksalt, at kommunerne udbyder en aftale med henvisning til udbudslovens regler, men en leverandør kan ikke få efterprøvet, hvorvidt kommunerne har overholdt udbudsreglerne i processen, da Klagenævnet for Udbud fastholder, at et udbud af produkter omfattet af servicelovens § 112 – og dermed også servicelovens § 122 – ikke er omfattet af udbudslovens regler trods kommunernes klare angivelse om det modsatte i udbudsbekendtgørelsen og udbudsmaterialet.
Kommunerne kan som følge af klagenævnets praksis undlade at udbyde aftaler om levering af hjælpemidler, sondeernæring og ernæringspræparater, hvis aftalen alene indgås af kommunen som tilskudsgiver efter serviceloven. Kommunerne har dog en forpligtelse til at sikre en saglig økonomisk forvaltning. Det betyder, at kommunerne skal sikre, at tilskuddet, der ydes til borgeren, svarer til prisen på det bedst egnede og billigste produkt. Dette kan kommunen f.eks. sikre ved en markedsundersøgelse, prisindhentning eller lignende.
Det bemærkes, at hvis aftalen også indeholder køb af produkterne til kommunens eget brug over tærskelværdien, bliver aftalen udbudspligtig, da kommunen i så fald har en direkte økonomisk interesse i aftalen, og den derfor er gensidigt bebyrdende. Det betyder, at køber en kommune også hjælpemidler/sygeplejeartikler/ernæringspræparater ind til kommunens depoter, kommunens plejecentre mv. på aftalen, vil aftalen være udbudspligtig, hvis værdien af indkøbet til kommunens eget brug er over tærskelværdien.
Kommunernes praksis begrænser det frie valg
Der er ikke hjemmel i hverken serviceloven eller sundhedsloven til, at kommunerne/regionerne kan indskrænke borgernes frie valg af leverandører til én leverandør. Kommunerne kan derfor ikke med hjemmel i serviceloven indgå eksklusive aftaler om levering af hjælpemidler, sondeernæring og ernæringspræparater med én leverandør med bindende virkning for borgerne.
Når kommunerne udbyder og indgår aftale med én leverandør om levering af disse produkter, er det dog min erfaring, at der i praksis sker en reel begrænsning af borgernes frie valg, da kommunen i forbindelse med bevilling til borgere kun præsenterer borgerne for den valgte leverandørs produkter og sjældent oplyser borgeren om det frie valg – og dermed muligheden for at vælge anden leverandør. Hertil kommer, at det i mange kommuner vil være mere eller mindre umuligt at bestille de pågældende produkter fra andre leverandører, da kommunerne har begrænset adgangen hertil i deres indkøbssystemer.
Det frie valg bliver dermed kun en illusion for borgerne, når kommunerne indgår aftaler om levering af disse produkter til én leverandør, og ikke i praksis hverken oplyser om det frie valg eller gør det muligt for borgerne at vælge produkter fra andre leverandører.
Særligt om indkøb af ernæringspræparater
Indkøb af ernæringspræparater indebærer en yderligere udfordring for borgerens frie valg, når kommunerne udbyder aftaler om levering af ernæringspræparater, der skal dække flere forskellige formål og forskellige kredse af borgere efter serviceloven.
F.eks. indkøber kommunerne ernæringspræparater under tilskudsordningen efter servicelovens § 122 til brug for terminale borgere. Men kommunerne indkøber også ernæringspræparater for at løfte forpligtelsen til at levere madservice til borgere på kommunens plejehjem/plejecentre efter servicelovens § 83. Og når dette sker i samme udbud, bliver det frie valg af leverandør yderligere udfordret.
For kan kommunerne anvende ernæringspræparater, der er indkøbt til brug for kommunens tilskudsforpligtelse efter servicelovens § 122, til at løfte kommunens forpligtelse til at levere madservice efter servicelovens § 83?
Og kan kommunerne kræve fuld betaling for madservice fra de borgere, der rettelig har ret til at få tilskud til ernæringspræparaterne efter servicelovens § 122/sundhedslovens § 159?
Ingen af disse spørgsmål er besvaret i hverken litteraturen eller i praksis.
Det er dog almindeligt, at når et område er dækket af en speciallovgivning, skal denne anvendes. Det betyder, at har borgeren ret til tilskud til ernæringspræparater efter servicelovens § 122/sundhedslovens § 159, kan kommunen ikke kræve fuld betaling for ernæringspræparater til borgeren gennem en madserviceordning efter servicelovens § 83.
Det er min erfaring, at kommunerne ikke ser hverken udfordringerne for borgerens frie leverandørvalg eller spørgsmålet om hjemmel. Min erfaring på området er også, at mange medarbejdere, der arbejder med bevilling af ernæring og hjælpemidler, heller ikke ved, at borgerne har et frit leverandørvalg men blot bevilger det produkt, som medarbejderen finder i kommunens indkøbssystem.
Man kan derfor kun håbe, at den nye ældrelov vil have større fokus på at sikre borgernes frie valg af leverandører og sikre leverandørernes mulighed for at kunne tilbyde borgerne et frit valg.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.