En fair konkurrence er afgørende
For at sikre en retfærdig og åben konkurrence blandt private tilbudsgivere er det afgørende at prioritere retssikkerheden i offentlige udbudsprocesser. Desværre er der en udfordring vedrørende afgørelser fra Klagenævnet for Udbud, hvor offentlige ordregivere kan fortsætte processen på trods af en sandsynligvis velbegrundet klage. Dette rejser spørgsmål omkring nødvendigheden af justeringer i lovgivningen for at styrke retssikkerheden.
At forstå “Fumus-kendelser” og deres indvirkning
En “fumus kendelse” fra Klagenævnet for Udbud, som går i klagers retning, indikerer, at en klage sandsynligvis er berettiget. Desværre betyder det kun sjældent, at klagen får opsættende virkning, dvs. at udbudsprocessen eller kontraktindgåelsen sættes på pause. Denne situation tillader derfor ordregivere at indgå kontrakter, på trods af en betydelig sandsynlighed for, at der er begået overtrædelser af udbudsloven.
Implikationer for private tilbudsgivere
Manglen på et midlertidigt stop for kontraktindgåelsen kan have alvorlige konsekvenser for klageren. Selv hvis klagen senere viser sig at være berettiget, har ordregiveren allerede fuldt lovligt indgået kontrakten og måske endda opfyldt hele eller dele af kontrakten. Dette efterlader tilbudsgiveren med en sejr uden indhold og med betydelige omkostninger, hvilket udfordrer tilliden til retssystemet.
Løsninger til overvejelse
For at styrke retssikkerheden i udbudsprocessen skal lovgivningen evalueres. To mulige tiltag kunne være:
1. Lettere adgang til opsættende virkning: Mere lempelige kriterier for midlertidigt stop for kontraktindgåelse ved “fumus kendelser” ville give klageren reel mulighed for faktisk at få tildelt kontrakten såfremt, det senere viser sig, at klagen var berettiget, og udbuddet derfor skal gå om.
En lempeligere tilgang ville være i overensstemmelse med praksisudviklingen ved domstolene, hvor man i stadigt højere grad ser på rimeligheden, når spørgsmålet om opsættende virkning skal afgøres.
2. Konsekvenser for ordregivere: Ordregivere der ikke tager “fumus kendelser” alvorligt bør stå til ansvar for komplikationerne, når klagen viser sig at være velbegrundet. Dette kunne inkludere erstatning eller andre tilsvarende sanktioner.
Udfordringen for private tilbudsgivere: Historisk betragtning
Tidligere har private tilbudsgivere haft en udfordrende position i klagesager i forbindelse med udbud. Først i 2016 blev det muligt for dem, under visse betingelser, at få dækket nogle af deres omkostninger ved at klage til Klagenævnet for Udbud. Dette var en mulighed, der tidligere kun var forbeholdt offentlige ordregivere.
Samtidig viser tal fra Klagenævnet for Udbud, at de private tilbudsgivere typisk ikke får medhold i mere end 25-30 % af de klager, der indgives, hvilket viser, at det bestemt ikke er nemt for en privat tilbudsgiver at føre og vinde en klagesag mod en offentlig ordregiver.
Endelig har en privat tilbudsgiver, der indgiver en klagesag, ikke ubegrænsede økonomiske midler til rådighed for en sagsførelse, hvilket ofte fører til beslutninger om ikke at føre en klagesag, selvom den kan være både velbegrundet og særdeles berettiget.
Skab lige vilkår
At sikre en fair udbudsproces fra start til slut kræver, at de private tilbudsgivere og offentlige ordregivere har lige vilkår. Dette omfatter ikke kun kompensation for omkostninger, men også adgang til midlertidigt stop for kontraktindgåelsen ved “fumus kendelser”, der går i klagers retning.
Ved at balancere udbudsprocessen styrker vi retssikkerheden for private tilbudsgivere og fremmer en sund konkurrence, hvor de bedste løsninger og tilbud kan blomstre. Dette forudsætter imidlertid også, at de sager, der trods alt indbringes ved Klagenævnet for Udbud, bliver behandlet inden for en rimelig tid. Af og til kan der gå ganske lang tid med sagsbehandlingen selv i sager, hvor der allerede forinden er taget stilling til sagen og dermed afsagt en fumus kendelse. Denne problemstilling, og de konsekvenser det kan få, hvis den kontrakt, som klagesagen vedrører, er enten helt eller delvist opfyldt som følge af en lang sagsbehandlingstid, tager vi fat på i den næste artikel i denne lille artikelserie. Stay tuned.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.