摘要
随着"一带一路"国家政策的推行，中国企业境外投资日益增多，中国企业除了考量商业模式、发展战略和合法合规，还会关注投资过程中产生的收益和税负。本文通过剖析过往跨境投资案例，分析企业"走出去"的架构搭架，探讨企业境外投资过程中基于税负考量的股权结构安排和或有的风险因素。
关键词：跨境 投资 税筹架构 风险
一、中国企业跨境投资活动日渐增多
2013年秋，中国提出共建"一带一路"倡议（包括"丝绸之路经济带"和"21世纪海上丝绸之路"），该建设面向所有国家开放，吸引了众多国家的响应参与。截止2019年7月，我国境外投资涉及153个国家和地区，对4088家境外企业进行了非金融类直接投资，累计实现对外投资4329.2亿元人民币，同比增长3.3%。其中，新设和并购非金融类对外投资企业2948家，中方协议投资额608.8亿美元。同时，对外投资结构持续优化，包括制造业、信息传输/软件和信息技术服务业等。 1
面对快速增长的对外投资机遇，中国企业在合规投资的路上蹒跚而行，既要考虑中国法律、投资国法律以及国际条约、双边或多边国家协定，又要考虑商业战略，运营规划、投资收益和融资成本等事项。中国企业选择直接投资还是间接投资模式呢？相对于中国企业直接投资海外企业而言，间接投资指投资者通过中间架构安排对海外企业进行投资，利润和收入的留存则依据关联各国的法律法规以及相互之间的协定执行，这时税负依据就不是简单的投资国与海外国两者之间规定，而是涉及到关联各国单独和之间复杂的税收规定。该等规定为投资企业创设了再投资和运营管理的空间，同时为实现收益价值最大化提供了可能性。
二、跨境投资的主要税种和基本概念
（一）主要税种
一般而言，税收分为直接税和间接税。直接税是直接向个人或企业征收的税，例如所得税、社保税、财产税或遗产税等；间接税是对流转环节（生产和交易）征收的税项，例如增值税，消费税、关税或印花税等。各国税制结构逐渐趋同，发达国家企业以企业所得税为代表的直接税比重趋降，以增值税为代表的间接税比重趋升；发展中国家则相反。 2
那么，中国企业"走出去"开展海外并购时，需要同时关注本国、目标公司所属国的税收制度以及双方税收协定，公司涉及的税种主要包括：（注：名称依各国规定略有所不同）
1.开展投资活动时，可能需缴纳印花税；
2.投资活动获利后，可能需缴纳股息预提所得税、企业所得税；
3. 转让投资的股权时，可能需缴纳资本利得税、企业所得税。
（二）基本概念
基于从中国企业跨境收购为起点，以下概念主要从中国税收制度角度陈述。
1.税收管辖权和税收抵免
税收管辖权3指主权国家依法所拥有和行使的征税权力，包括有权按照其政治、经济和社会制度，选择最适合本国权益的原则确定和行使税收管辖权，规定纳税人、课税对象及应征税额，任何国家（地区）无权干涉。
税收管辖权包括属人原则和属地原则。属人原则是按照纳税人的国籍、登记注册地或者者住所地国家（地区）确定税收管辖权；属地原则是按照一国（地区）领土疆域范围为标准确定税收管辖权。我国兼具属人原则和属地原则。 4
税收抵免5指纳税人在世界范围内的所得汇总计算其应纳税款，但居住国允许其将在境外所得已缴纳的税款在本国税法制度规定的限度内从本国应纳税额中抵免。我国明确企业可以选择即"分国（地区）不分项"，或者 "不分国（地区）不分项"计算其来源于境外的应纳税所得额，并按照法定税率分别计算其可抵免境外所得税税额和抵免限额。方式一经选择，5年内不得改变。税收抵免的层数为五层外国企业 6，即中国企业在境外设五层公司（含目标公司）之间的税收依法可在应纳税款内相应扣减。
2.居民企业与实际管理机构
居民企业各国定义不一，我国规定 7，居民企业指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。
实际管理机构8指对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构。例如，企业负责日常经营管理的高级管理人员和机构设在中国境内，财务和人事决策由中国境内的机构或人员决定或批准，公司印章、章程、董事会和股东会会议纪要档案、股东名册、主要财产、会计账簿在中国境内，或者拥有50%以上投票权的董事或高级管理人员经常居住在中国境内。
3.受控外国公司 CFC(Controlled Foreign Corporation)
受控外国公司9指居民企业或者居民个人在境外注册公司，如果注册地国家（地区）所得税率低于12.5%，且居民企业或居民个人直接或间接持有境外公司的10%以上表决权股权和共同持有50%以上股份，或者在股份、资金、经营、购销等方面具有控制力时，该境外公司将会被认定为受控外国公司，同时受控外国公司的利润将计入居民企业的收入征税。
三、跨境投资的架构安排
（一）控股架构安排
中国企业"走出去"可以直接通过增资或受让方式取得目标公司的股权实现投资活动，然而有些企业会采取间接方式投资目标公司，即中国企业与目标公司之间要搭建的一家或几家中间层公司。这样搭建可能是基于投资结构保密和信息保护安排，也可能是防范和分散风险。 10本文仅讨论基于税务策略下设立海外控股公司/平台，即在中国企业与目标公司之间设境外控股公司，该境外控股公司从目标公司获得利润后留存形成一个海外资金池，以便再投资、股权退出或者海外上市重组安排。在我国资金项目投资审批程序复杂的情形下，提高了中国企业海外资金流动的灵活性。 11
如前文所述，假设利润留在海外控股公司，则涉及的税种包括海外控股公司缴纳企业所得税或资本利得税，目标公司缴纳预提税，如果目标公司与海外控股公司之间有双边税收协定，或者是同为欧盟成员国，则目标公司缴纳的预提税可以在海外控股公司纳税前进行税收抵扣。
举例12：中国——香港（控股）——卢森堡（控股）——法国
中国企业收购法国目标公司，中间设了二层的海外控股公司，免除了利润分配环节股息预提税和投资退出环节资本利得税。
1.法国目标公司不需要缴纳预提税，因为卢森堡控股公司与法国同属于欧盟，依据《关于不同成员国间母子公司税收指令》（1990年欧盟理事会），法国公司向卢森堡控股公司分配利润不征收预提税。
2.卢森堡与香港双边税收协议《香港—卢森堡双边税收协议》，卢森堡控股公司向香港控股公司分配利润无须向卢森堡缴纳股息预提税。
3.香港是税收天堂，即香港控股公司将利润汇回中国企业无须缴纳股息预提税，转让卢森堡控股公司的股权时因不是源自香港的利润而是境外收入 13则无须被征收资本利得税，但仍须按转让收入或市场价缴纳0.1%印花税。假设，香港控股公司直接收购法国公司，根据法国与香港双边税收协定，香港控股公司要缴纳5%的股息预提税。
（二）融资架构安排
跨境交易的金额通常较大，中国企业除了以自有资金投资外，还会通过融资筹措资金，扩大杠杆效应。例如，杠杆收购（Leveraged Buy-out，LBO）中，公司或个体利用收购目标的资产或未来收益作为债务抵押，收购另一家公司的策略。交易过程中，收购方为了进行收购，大规模融资借贷去支付（大部分的）交易费用，借贷利息将通过被收购公司的未来现金流来支付。 14
融资架构下，由于融资成本利息可以在税前扣除，可减少应税金额，提高税务效率。在现有的交易框架中，倘若将融资活动安排在税率高的国家，则可以起到税优效果。例如，中国企业所得税率是25%，法国是33.33%，收购方可以通过在法国融资收购法国的目标公司，中国企业提供相应的担保，或以法国目标公司的资产或未来收益提供担保。又如，2018年6月7日，德国药品及农化品制造商拜耳（Bayer AG,BAYRY）收购全球最大种子生产商孟山都（Monsanto Co.,MON），最终收购金额为630亿美元。拜耳又通过股权融资60亿欧元（约为70.61亿美元），并发行总额200亿欧元（253.38亿美元）债券，继续为收购孟山都的交易融资。该笔融资安排可以抵扣利息财务成本，大大减少企业的实际税率。
四、税收筹划的常见风险
（一）海外控股架构的或有风险
诚然，中国企业"走出去"时采取海外控股平台的模式有利于公司商业发展安排，全局一盘棋。适用的过程中，中国企业需关注以下或有风险因素。
1.税制差异和双边税收协定
财政政策是国家长远发展和稳定繁荣的基石，税收政策是财政政策的重要调节手段，税收管辖权的行使是一国主体的体现。因此，企业在搭建海外架构时要识别不同国家（地区）税收差异，尤其是税收天堂之国家（地区）。常见的低税率国家（地区）有维尔京群岛，开曼群岛、百慕大群岛、香港，摩洛哥、毛里求斯、卢森堡、巴拿马共和国等。例如，英属维尔京群岛和百慕大群岛以财产税，关税代替个人所得税；香港征收资本利得税，不征收预提所得税。
同时，不同国家（地区）之间如果有双边税收规定，税率减少、免征，或抵免，通过比较不同税收优惠，中国企业可以通过多层架构搭建实现税务筹划。例如，中国企业到莫桑比克投资，拟设香港控股公司，可是香港与该国没有双边协定；而莫桑比克与毛里求斯或阿联酋有双边协定，预提所得税率分别是8%和0%，因此香港控股公司在毛里求斯或阿联酋设一家控股公司后再去莫桑比克投资，以减少须缴纳的预提所得税。此外，阿联酋设立公司要求海外投资者持股比例不得超过49%，51%必须由阿联酋居民股东所持有。 15所以，选择毛里求斯还是阿联酋，中国企业还要考虑是否需要取得控股股权这一因素。
适用税收协定时，根据财政部和国家税务总局《关于完善企业境外所得税收抵免政策问题的通知》（财税〔2017〕84号）规定，我国只允许5层外国企业抵扣，超过的则不予以扣减，且扣减金额不得超过在中国应纳税额。同时，还规定第一层中国企业直接持有20%以上股份的外国企业；第二层至第五层，单一上一层外国企业直接持有20%以上股份，且由该企业直接持有或通过一个或多个符合财税〔2009〕125号文件第六条规定持股方式的外国企业间接持有总和达到20%以上股份的外国企业。
2."合理商业目的"的股权转让
中国企业通过中间控股公司退出目标公司时，该控股公司转让股权收入可能视为转让中国企业应税财产而课税。一是前文提及的因实际管理机构在中国境内而被认定按中国居民企业收入纳税；一是认为该控股结构安排不具"合理的商业目的"，被确认为直接转让中国居民企业股权而课税。应税财产包括非居民企业间接转让应在中国缴纳企业得所税的中国境内机构、场所财产，中国境内不动产，在中国居民企业的权益性投资资产。 16此外，一旦被认定为不具有合理商业目的和经济实质，企业与其关联方签署成本分摊协议中自行分摊成本不得税前扣除。 17
"合理商业目的"在我国税法制度衡量标准包括同时符合三大条件：第一，从股权关系上，转让方与受让方相互直接或间接持股80%以上或者他们被同一方直接或间接持股80%以上，如果境外企业股权50%以上（不含本数）的价值直接或间接来自于中国境内的不动产，则前述持股比例均应为100%；第二，上述间接转让交易后不影响再次发生的间接转让交易在中国所得税负；第三，受让方全部以自己或者其控股企业的股权作为股权支付对价。
3."受益所有人"身份的判定
税收筹划策略之一是投资方通过适用国家（地区）的税收制度差异以及国家（地区）之间的税收协定，以实现本不应享有的税收优惠。利润转移至他国（地区），造成本国税源流失，打破双边税收协定的平衡，存在被认定滥用税收协定风险。为提高税收的透明度和确定性，监督滥用税收协定行为，2015年经济合作与发展组织发布了税基侵蚀和利润转移（BEPS）有关措施，并得到G20成员国的背书。
除了多边约定对于中间层控股公司架构，中国按照"实质重于形式"认定居民企业的"受益所有人"身份。即，享受税收协定待遇的缔约对方居民企业是否是真正的"受益所有人"。如果存在一些法定情形，则不利于认定"受益人"身份。例如，有义务在收到所得的12个月内将所得的50%以上支付给第三国（地区）居民；从事的经营活动不构成实质性经营活动。实质性经营活动包括具有实质性的制造、经销、管理等活动；缔约对方国家（地区）对有关所得不征税或免税，或征税但实际税率较低。 18经审查后如果不被认为"受益所有人"，则需自行补缴纳税款。
（二）融资架构安排出现资本弱化的或有风险
资本弱化19指企业的负债明显高于股份资本。融资框架安排中，债务利息的支付可以在应税收入中抵扣，以弱化资本，对此国家（地区）均不同程度规定了可以抵扣应税收入情形的债资比例和相关条件。
美国、法国、德国实行高于1.5：1的比例；葡萄牙、加拿大实行高于2：1的比例；澳大利亚、日本、南非、新西兰、韩国、西班牙等国实行高于3：1的比例；丹麦实行高于4：1的比例。 20我国规定债务资本一般企业比例是2:1，金融企业比例可达5:1，要求关联方提供的债权性投资与本企业权益性投资比例一般企业不得超过2:1。 21此外，还要求本企业的实际税负不高于境内关联方的情况下才准予扣除。美国规定，可以抵扣的利息金额不得超过EBIT的30%，超过部分不予抵扣。 22
（三）关联交易的或有风险
中国企业与境外控股公司或关联企业开展交易活动时，税务机关可能核查关联交易的合理性和必要性，倘若被认定转移定价或不合理情形，则会面临相关行政处罚和高额罚金。例如，"荷兰爱尔兰三明治（Dutch-Irish Sandwich）"结构，即美国某集团公司--爱尔兰百慕达公司—荷兰公司—爱尔兰公司。美国软件集团公司（税率35%）通过关联方爱尔兰百慕达公司（零税率）将软件著作权授权给荷兰公司然后再授权给爱尔兰公司（税率12.5%）后才授权客户使用。因为荷兰与爱尔兰同为欧盟成员国，不征预提所得税，因此美国公司将授权收入利润通过各国家（地区）税收差异留到境外。这种关联交易的结构近年来面临挑战，苹果公司因此而被欧盟罚款130亿欧元。 23
各国加强了关联交易的监管，经济合作组织（OECD）公布了不合规国家（地区）黑名单。随着CRS国家（地区）之间税收信息交换增强，征管信息的不对称将会越来越小。我国税务总局发布了《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法》规定了，税务机关以风险管理为导向，构建和完善关联交易利润水平监控管理指标体系，加强对企业利润水平的监控，通过特别纳税调整监控管理和特别纳税调查调整，促进企业税法遵从。
五、规范纳税管理，面对国际税收监督新趋势
国际税收由消除双重征税的主题转向打击国际避税，BEPST行动计划在不同国家（地区）推行，主要集中在利息扣除限额、转让定价和信息披露领域。 24同时，CRS大大推动国与国之间税务信息自动交换，这些对中国企业跨境投资活动的合规程序和财务数据提出更高要求。2018年3月，澳洲税务部门对持有签证的2000万人进行全面的税务筛查，包括了PR，工作签证和学生签证，约2000人。同时，通过政府网站披露总收入达1亿澳元以上的公众公司和外国公司和2亿澳元以上私营公司的税收信息，包括总收入，应税收入和税收的明细清单 25。今年7月，香港税务局发布了三份《税务条例释义及执行指引》，加大了关联方转让定价的监管。
面对新监管新趋势，中国企业"走出去"开展投资活动时，开展税务尽职调查工作，关注以往纳税和处罚情况，做好各关联公司的纳税管理，配备税务管理专员，规范财务数据、及时向税务部门申报，适应国内和国际税收变化。
Footnotes
1. 中国一带一路网：《1-7月中国对"一带一路"国家投资合作情况》，https://www.yidaiyilu.gov.cn/info/iList.jsp?cat_id=10030，访问日期2019年9月11日。
2. 国家税务总局：《世界税制现状与趋势（2016）》，http://www.chinatax.gov.cn/chinatax/n810219/n810780/c2669892/content.html，访问日期2019年9月11日。
3. 维基百科：税收管辖权，https://wiki.mbalib.com/wiki/，访问时间2019年9月11日。
4. 《中华人民共和国企业所得税法（2018修正）》（下称《企业所得税法》）第三条规定。
5. 维基百科：税收抵免，https://wiki.mbalib.com/wiki/，访问日期2019年9月11日。
6. 财政部和国家税务总局《关于完善企业境外所得税收抵免政策问题的通知》（财税[2017]84号）。
7. 《企业所得税法》第二条。
8. 《企业所得税法实施条例（2019修订）》第四条、国家税务总局《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（国税发[2009]82号）第二条和《境外注册中资控股居民企业所得税管理办法（试行）》（公告2011年第45号）第二章规定。
9. 《企业所得税法》第四十五条规定和《企业所得税法实施条例（2019修订）》第一百一十七条和第一百一十八条规定。
10. 高慧云：《跨境并购中的税法制度与实务指导》，2018年7月10日。
11. 黄春艳：《海外直接投资项目税收筹划研究：以莫桑比克项目公司为例》，2018年2月26日。
12. 范睿华：《一带一路"背景下海外并购税务风险及应对研究——基于Y企业并购的案例分析》，2019年4月。
13. 税务局：《地域来源征税原则简介》记载，香港采用地域来源原则征税，只有源自香港利润才须在香港课税，https://www.ird.gov.hk/chs/paf/bus_pft_tsp.htm，访问日期2019年9月11日。
14. 维基百科：杠杆收购，https://wiki.mbalib.com/wiki/，访问日期2019年9月11日。
15. 参见脚注11。
16. 国家税务总局：《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》公告2015年第7号。
17. 国家税务总局：《特别纳税调整实施办法（试行）》通知（国税发[2009]2号）第七十五条规定。
18. 国家税务总局：《关于税收协定中"受益所有人"有关问题的公告》公告2018年第9号。
19. 威科先行：资本弱化，https://law.wkinfo.com.cn/professionalarticles/detail/NjAwMDAwMTAyMDM%3D?searchId=116ff4008ceb45fba0a9198d077bac3d&index=2&q=资本弱化，访问日期2019年9月11日。
20. 杨臻：《关联企业间担保注意保持合理债资比例》，中国税务报，http://www.shui5.cn/article/a0/50979.html，访问日期2019年9月11日。
21. 财政部，国家税务总局：《关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》（财税[2008]121号）。
22. 《Prof.Dr.MartinJacobBusinessTaxation》。
23. 纪振宇，罗松：《欧盟罚苹果130亿欧元，为何爱尔兰打死都不要？》，https://tech.qq.com/a/20160831/039455.htm，访问日期2019年9月11日。
24. 甄真：《BEPS方略下的国际税收新秩序及中国应对措施》，全球化，2016年第12期。
25. https://data.gov.au/dataset/ds-dga-c2524c87-cea4-4636-acac-599a82048a26/details，访问日期2019年9月11日。
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