Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“Kanun”) ile Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde faaliyet gösteren ya da Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde faaliyet gösteren mal ve hizmet piyasalarını etkileyen teşebbüsler arasında rekabeti engelleyen, kısıtlayan veya sınırlandıran anlaşma, işlem, birleşme, devralma, karar, uygulama gibi her türlü hukuki işlem ve davranışın engellenmesi amaçlanmaktadır.
Her ne kadar teşebbüsler arası yapılan birleşme ve devralma işlemleri tüketici lehine olacak şekilde fiyat azalması veya kalite artması gibi durumlara yol açabilse bile; birleşme veya devralma işlemleri teşebbüslerin hakim duruma geçmesine ve pazardaki etkin rekabetin azalması de neden olabilmektedir. Bu nedenle Kanun madde 7 uyarınca, “Bir ya da birden fazla teşebbüsün başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır” düzenlemesi yer almaktadır. Bu madde ile, hakim durumun güçlenmesi veya hakim durum yaratılması yolu ile rekabetin azalmasına yol açacak birleşme veya devralmalar yasaklanmıştır. Ayrıca teşebbüsler arası yapılan ve belirli eşikleri aşan birleşme ve devralmanın geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kuruluna (“Kurul”) başvurularak izin alınması gerekmektedir. Kurul izni için başvuru yapılamasına ilişkin usul ve esaslar ise 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (“Tebliğ”) ile düzenlenmiştir.
Tebliğ madde 5 ve 6'da birleşme ve devralma sayılan ve sayılmayan halleri düzenlenerek konu hakkında tereddüte mahal bırakmamıştır. Buna göre, kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde olması kaydı ile (i) iki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi veya (ii) bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması hallerinden en az birisinin olması halinde, bu işlem Kanun kapsamında birleşme veya devralma işlemi olarak sayılacaktır.
Tebliğ'de belirtildiği üzere aşağıdaki durumlar kanun uyarınca birleşme ve devralma olarak sayılmayacak dolayısı ile Kurul iznine tabi olmayacaktır:
- Kontrol değişikliğine yol açmayan grup içi işlemlerle diğer işlemler,
- Olağan faaliyetleri kendileri veya başkaları hesabına menkul kıymetlerle işlem yapmak olan teşebbüslerin yeniden satış amacıyla satın aldıkları menkul kıymetleri, bu menkul kıymetlerden doğan oy haklarının menkul kıymetleri çıkaran teşebbüsün rekabet politikalarını etkileyecek şekilde kullanmamaları kaydıyla geçici olarak ellerinde bulundurmaları,
- Kontrolün; tasfiye, infisah, ödeme güçlüğü, ödemelerin tatil edilmesi, konkordato, özelleştirme yapılması amacıyla veya benzeri bir nedenle ve Kanun gereği bir kamu kurum ve kuruluşu tarafından elde edilmesi,
- Tebliğ'in 5 inci maddesinde belirtilen hallerin miras yoluyla gerçekleşmesi.
Yapılan işlemin Tebliğ madde 5'te belirtildiği üzere birleşme veya devralma işlemi olarak sayılsa dahi, Kurul'dan izin alınmasını gerektiren işlemler için Tebliğ'de belirli eşikler getirilmiştir ve bu eşikleri aşan birleşme ve devralmaların Kurul'dan izin almaları gerektiği düzenlenmiştir. 04.03.2022 tarihli ve 31768 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tebliğ değişikliği uyarınca, Kurul'dan izin alınması zorunlu olan işlemler bakımından ciro eşikleri yükseltilmiştir ve buna göre aşağıdaki eşikleri aşan birleşme ve devralma işlemleri için Kurul'dan izin alınmalıdır:
- İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yedi yüz elli milyon TL'yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı iki yüz elli milyon TL veya
- Devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun iki yüz elli milyon TL'yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun üç milyar TL.
Ayrıca Tebliğ'de yapılan düzenleme ile Türkiye coğrafi pazarında faaliyet gösteren veya ar-ge faaliyeti olan ya da Türkiye'deki kullanıcılara hizmet sunan teknoloji teşebbüslerinin devralınmasına ilişkin işlemlerde; iki yüz elli milyon TL eşikleri aranmayacağı düzenlenerek teknoloji teşebbüsleri için yukarıdaki kurala istisna getirilmiştir. Tebliğ'deki bu düzenleme ile teknoloji şirketi tanımı ilk kez Tebliğ'e eklenerek, teknoloji sektöründe her tutarda yapılacak birleşme ve devralma işleminin Kurul incelemesine girmesi ve sektörde oluşabilecek haksız rekabetin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Öyle ki Kurul'un hazırladığı Yıllık Rapor 2021'de belirtildiği üzere, 2021 yılında rekabet ihlali incelemesi yapılan ilk beş sektör arasında teknoloji sektörü yer almaktadır ve gıda, makine endüstrisi, bilişim teknolojileri ve platform hizmetleri, sağlık hizmetleri ve kimya ve madencilik sektörlerinden oluşan başvuruların rekabet ihlali dosyaları içindeki oranı yaklaşık %58'dir. Bu raporda ayrıca bilişim teknolojileri ve platform hizmetleri sektöründe 2021 yılında 8 dosyaya ihlal kararı verildiği ve toplam 296,2 milyon TL idari para cezası uygulandığı belirtilmiştir. Ayrıca yine Kurul tarafından hazırlanan Birleşme ve Devralma Görünüm Raporu 2021'de de sektör bazında yapılan ayrıma göre teknoloji sektöründe yapılan birleşme ve devralma işlemlerinin artmış olduğu açıkça görülmektedir.
Kurul'un hazırladığı Yıllık Rapor 2021'de belirtildiği üzere 2019 yılından itibaren en çok soruşturma yapılan sektörleri kimya madencilik, teknoloji, gıda endüstri ve makine endüstri sektörleri oluşturmaktadır. Rapor uyarınca ayrıca son beş yılda her bir yılda Kurul'un en çok birleşme ve devralma işlemlerine ilişkin dosyayı incelediği ve 2021 yılında 405 adet nihai kararın 309 adedi birleşme ve devralma dosyasına ilişkin olduğu belirtilmiştir. Birleşme ve Devralma Görünüm Raporu 2021'de Kurul'a bildirilen bu işlemlerin 118 adedi hedef şirketin Türkiye Cumhuriyeti yasalarına göre kurulmuş şirketler arasında iken, 173 adet ise yabancıların yurt dışında gerçekleştirdikleri birleşme ve devralma işlemlerine ilişkindir ve 309 adet başvurunun toplam işlem bedelinin yaklaşık 48 milyar TL olduğu belirtilmiştir. Buna göre 2021 yılında Kurul tarafından sonuçlandırılan dosyaların yaklaşık olarak %76'sı birleşme ve devralma işlemlerine ilişkin olduğu belirtilmelidir. Bu sayıyı önceki yıl ile karşılaştırdığımızda ise 2020 yılında Kurul 220 adet birleşme ve devralma dosyasına ilişkin nihai karar almıştır. Bu kapsamda raporda 2021 yılındaki en büyük değişimin birleşme ve devralmalara ilişkin nihai karar sayısında olduğu belirtilmiştir.
Yukarıdaki eşiklerde yapılan birleşme ve devralma işlemleri ile ilgili ilgililerin başvurusu üzerine Kurul hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütününde yahut bir kısmında etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran birleşme veya devralmalara izin vermeyeceğini önemle belirtmek gerekmektedir. İzne tabi birleşme ve devralma işleminin hukuki geçerlilik kazanması için Kurul'un Tebliğ'de belirtildiği üzere açık veya zımni şekilde karar vermesi gerekmektedir. Bu işlemlerin Kurul'un izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde birleşme işlemlerinde tarafların her birine, devralma işlemlerinde ise devralana idarî para cezası uygulanacaktır.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
