New Enterprise Associates 14, L.P., Et Al. V. Rich, Et Al. – Treuepflichten Von Kontrollaktionären Und Grenzen Des «fiduciary Tailoring» Im ABV

Der vorliegende Fall, bestehend aus zwei Entscheidungen des Delaware Court of Chancery vom 9. März 2023 bzw. 2. Mai 2023 i.S. New Enterprise Associates 14, L.P., et al. v. Rich, et al.¹ betrifft das Spannungsverhältnis zwischen Vertragsfreiheit und gesellschaftsrechtlichem Aktionärsschutz bzw. zwischen Aktionärbindungsvertrag (ABV) und Gesellschaftsrecht.

In vielen Rechtsordnungen, wozu auch jene des U.S.- amerikanischen Bundesstaats Delaware und jene der Schweiz gehören, gilt grundsätzlich das Prinzip der Vertragsfreiheit. Die Parteien des vorliegenden Falls haben davon Gebrauch gemacht und zur Regelung ihrer jeweiligen Rechte und Pflichten einen ABV abgeschlossen, der nicht nur eine typische Drag-along Klausel enthielt, die für den Fall des Verkaufs oder einer Fusion der Gesellschaft alle Aktionäre verpflichtet, ihre Anteile ebenfalls zu veräussern, sondern auch einen covenant not to sue vorsah, d.h. einen Verzicht ex ante, eine Klage aufgrund Verletzung von Treuepflichten zu erheben oder sogenannte appraisal rights zur Überprüfung der Fusions-Gegenleistung geltend zu machen. In der Folge kam es tatsächlich zu einer Veräusserung in Form einer Abfindungsfusion, wobei die Minderheitsaktionäre jedoch vor der Fusion durch ein besonders ruchloses Verhalten massiv verwässert und erst noch hinters Licht geführt wurden. Der Chancery Court erachtete den vertraglich vereinbarten Klageverzicht zwar grundsätzlich als gültig, entschied im konkreten Fall aber, dass der Klageverzicht nicht für absichtliche unerlaubte Handlungen (torts), wozu auch Verletzungen von fidicuary duties gehören, gelte.

Inhaltlich von Interesse ist sodann auch die Frage, inwiefern (Mehrheits-)Aktionären eine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht zukommt. Eine solche wurde vom Chancery Court vorliegend bejaht.

I. SACHVERHALT

1. Ausgangslage

Im Jahr 2012 wurde das Startup Fugue, Inc., ein auf Cloud Security spezialisiertes Softwareunternehmen (im Folgenden die «Gesellschaft»), gegründet. Relativ bald darauf stiegen die beiden Kläger des vorliegenden Falls, Core Capital und NEA (wie nachfolgend definiert), in die Gesellschaft ein: Im Jahr 2013 investierte der von Core Capital Partners aufgelegte Investmentfonds Core Capital Partners III, L.P. («Core Capital») in die Gesellschaft; 2014 folgten New Enterprise Associates 14, L.P., NEA Ventures 2014, L.P., und NEA: Seed II, LLC (alles Fonds des Venture Capital-Unternehmens New Enterprise Associates, «NEA») als zusätzliche Investoren. Über mehrere Finanzierungsrunden hinweg investierten Core Capital und NEA knapp USD 39 Mio. gegen die Ausgabe von Vorzugsaktien. Jeder der Investoren hatte zudem das Recht, ein Mitglied des Boards zu nominieren.

2. Erste Kapitalerhöhung

In den Jahren 2020 und 2021 wurde erfolglos versucht, einen Käufer für die Gesellschaft zu finden; nach rund sechs Monaten – gegen Ende des ersten Quartals 2021 – teilte der CEO dem Board mit, dass der Verkaufsprozess gescheitert und die Gesellschaft auf neue finanzielle Mittel angewiesen sei. Nachdem die bisherigen Investoren nicht bereit waren, zur weiteren Finanzierung der Gesellschaft zusätzliches Kapital aufzubringen, betrat der Beklagte des vorliegenden Falls, George Rich, die Bühne. Das Management vertrat die Auffassung, dass eine Kapitalerhöhung durch eine Investorengruppe rund um Rich die einzige Lösung sei, um die notwendigen finanziellen Mittel zu beschaffen. Rich war jedoch nur bereit, sich an der Finanzierung zu beteiligen, wenn (i) alle bestehenden Vorzugsaktien in Stammaktien umgewandelt würden, (ii) Rich und seine Mitinvestoren eine neue Klasse von Vorzugsaktien erhielten und (iii) die Kläger sowie weitere Investoren eine Stimmbindungsvereinbarung unterzeichnen würden («Voting Agreement»; darauf wird im Folgenden zurückzukommen sein).

Im Rahmen der Kapitalerhöhung wurden ca. USD 8 Mio. neu aufgenommen, wobei Rich über zwei indirekt von ihm kontrollierte Gesellschaften rund 65% der neu ausgegebenen Aktien zeichnete (diese zwei Investitionsvehikel und deren gemeinsame – von Rich kontrollierte – Muttergesellschaft waren im anschliessenden Verfahren die Beklagten). Rich hielt fortan 65% der Vorzugsaktien und insgesamt 39% der Stimmrechte. 23 weitere Investoren beteiligten sich an der besagten Kapitalerhöhung; elf bestehende und sieben neue Aktionäre sowie fünf Mitarbeitende. Am 30. April 2021 wurde die Kapitalerhöhung vollzogen, wobei kurz davor zur Diskussion stand, Aktien für USD 10 Mio. statt USD 8 Mio. auszugeben; das Board, welchem noch die Vertreter von NEA und Core Capital angehörten, verwarf dies jedoch.

Die Kapitalerhöhung brachte für die Altaktionäre schwerwiegende Verwässerungen mit sich: Die Beteiligung von NEA sank von 32% auf 14%, diejenige von Core Capital verringerte sich von 3% auf 1%. Auch aus Perspektive der Stimmrechte war die Schlechterstellung der Altaktionäre gravierend: Die neu geschaffenen Vorzugsaktien machten rund 60% der gesamten Stimmrechte aus. Gleichzeitig wurde beschlossen, dass für wichtige unternehmerische Entscheidungen – u.a. Fusionen, Verkäufe von Aktiven, Kapitalerhöhungen, Statutenänderungen – nunmehr die Zustimmung der Vorzugsaktionäre als separate Aktionärsklasse erforderlich war. Nachdem Rich 65% der Vorzugsaktien zeichnete, kontrollierte er jede Abstimmung unter den Vorzugsaktionären alleine. Das Gericht hielt denn auch fest: «The effect of the Recapitalization on the existing investors was dramatic.»²

3. Voting Agreement und vertragliches Bezugsrecht

Wie vorstehend erwähnt, machte Rich zur Bedingung seiner Teilnahme an der (ersten) Kapitalerhöhung, dass ein Voting Agreement abgeschlossen wurde. Alle Vorzugsaktionäre sowie 29 Stammaktionäre unterzeichneten ein solches am 30. April 2021. Neben Bestimmungen zur Besetzung des Boards enthielt dieses Voting Agreement insbesondere auch eine Drag-along Klausel, welche alle Unterzeichnenden verpflichtete, einen Verkauf der Gesellschaft zu unterstützen, sofern dieser vom Board und von der Mehrheit der Vorzugsaktionäre genehmigt wurde. Gleichzeitig enthielt das Voting Agreement Bestimmungen, wonach die Aktionäre zustimmten, ihre gesetzlichen appraisal rights³ nicht geltend zu machen sowie im Zusammenhang mit einem Verkauf der Gesellschaft nicht gerichtlich gegen die Directors vorzugehen (covenant not to sue).⁴

NEA verhandelte mit der Gesellschaft im Rahmen eines «Management Right Letters», einer Zusatzvereinbarung zum Voting Agreement, ein Right of First Offer, welches NEA ein Bezugsrecht für neu ausgegebene Aktien oder andere Wertpapiere, die in Aktien wandelbar waren, einräumte.

4. Zweite Kapitalerhöhung und Ausgabe von Optionen

Im Juni 2021 nahm der Gründer und CEO von Snyk Limited («Snyk») mit dem Co-Gründer und CEO der Gesellschaft, Josh Stella, Kontakt auf und erwähnte, an einer Partnerschaft oder sogar an einer Übernahme interessiert zu sein («I'd love to engage in a proper chat about a potential deep partnership or [maybe more likely] acquisition»). Die Kontaktaufnahme von Snyk wurde den Aktionären gegenüber – und auch gegenüber NEA – initial nicht offengelegt; erst im Dezember 2021 erfuhren die Aktionäre zum ersten Mal von den laufenden Gesprächen mit Snyk.

Am 14. Juli 2021 traten zwei unabhängige Directors, welche bereits vor der erwähnten Kapitalerhöhung Mitglieder des Boards waren, aus dem Board zurück. Dieses setzte sich nunmehr nur noch aus Rich, Stella und Rutchik (einer der Neuinvestoren) zusammen.

Eine Woche später, am 21. Juli 2021, genehmigte das Board die Ausgabe von weiteren knapp vier Mio. Vorzugsaktien, was einer Zunahme der Anzahl Vorzugsaktien von 18% entsprach. Auch davon erfuhren indessen die Kläger vorerst nichts. Diese zweite Kapitalerhöhung wurde vom Board zudem nicht als separate Transaktion behandelt. Stattdessen wurden die Bestimmungen der ersten Kapitalerhöhung von April so angepasst, dass sie die zusätzliche Aktienneuausgabe ebenfalls umfasste. Dies führte dazu, dass diese zweite Kapitalerhöhung zu den für die investierenden Parteien selben vorteilhaften Bedingungen stattfand, obwohl sich die Gesellschaft inzwischen in einer deutlich besseren Situation befand: Nach der ersten Kapitalerhöhung fand sich die Gesellschaft in einer viel besseren finanziellen Situation wieder und mit Snyk war sogar ein ernsthafter Kaufinteressent aufgetaucht.

Um die Kapitalerhöhung durchzubringen, benötigte das Board unter dem anwendbarem Gesellschaftsrecht von Delaware⁵ und den Statuten die folgenden Zustimmungen: (i) Mehrheit aller Aktionäre (Stammaktionäre und Vorzugsaktionäre kombiniert); (ii) Mehrheit der Vorzugsaktionäre; und (iii) Mehrheit der Vorzugsaktionäre ohne die Stimmen der von Rich kontrollierten Gesellschaften. Nachdem die von Rich kontrollierten Gesellschaften bereits 65% der Vorzugsaktien hielten, hielt Rich die Mehrheit (ii) allein in seiner Hand. Für die Mehrheit (iii) benötigten Rich und Rutchik jedoch die Unterstützung weiterer Vorzugsaktionäre, wobei eine genügende Unterstützung solcher weiterer Vorzugsaktionäre, um die Mehrheit (iii) zu erreichen, auch automatisch bedeutete, dass die Mehrheit (i)⁶ erreicht wurde.

Die Gesellschaft informierte NEA nicht vorgängig über diese zweite Kapitalerhöhung und erlaubte NEA – trotz ihren vertraglichen Bezugsrechten – auch nicht, daran zu partizipieren; die Kapitalerhöhung fand im Verborgenen statt.⁷ Die zum Erreichen der Mehrheiten notwendigen Stimmen wurden über schriftliche Erklärungen ausgewählter Aktionäre eingeholt.⁸ Gezeichnet wurde die Kapitalerhöhung insbesondere von Rich, der über von ihm kontrollierte Gesellschaften 70% der neu ausgegebenen Vorzugsaktien erwarb, und Rutchik (8% der neu ausgegebenen Aktien). Den Rest erwarben sechs weitere Gesellschaften und Einzelpersonen, welche bis auf eine Gesellschaft entweder selbst für die zweite Kapitalerhöhung gestimmt haben oder einer Person nahestanden, die dafür gestimmt hat; insofern handelte es sich fast ausschliesslich um «verbündete» Aktionäre, welche im Rahmen der zweiten Kapitalerhöhung Aktien zeichneten.⁹

Am 29. Juli 2021 genehmigte das Board sodann die Ausgabe von über sechs Mio. Aktienoptionen, welche zum Kauf von Aktien der Gesellschaft zu einem Ausübungspreis von USD 0.10 pro Aktie berechtigten. Davon gingen 51% an Mitglieder des Boards: Stella erhielt über zwei Mio. Optionen, Rutchik immerhin rund 886'000.¹⁰ Auch Rich erhielt rund 148'000 Optionen.

5. Merger, Drag-along und «böses Erwachen»

Die bereits erwähnte Transaktion mit Snyk konkretisierte sich in der Folge und am 12. Februar 2022 zirkulierte die Gesellschaft u.a. den Entwurf eines Fusionsvertrags sowie eine Beitrittsvereinbarung (Joinder Agreement), wobei die Begleit-E-Mail darauf hinwies, dass die Aktionäre unter dem Voting Agreement bzw. dessen Dragalong- Klausel verpflichtet waren, der Transaktion zuzustimmen. Nachdem die Anwälte von Stella und Rich auf Verlangen der Kläger in Aussicht gestellt haben, dass diese eidesstattliche Erklärungen abgeben würden, dass vor der (ersten) Kapitalerhöhung keine Gespräche mit Snyk über eine potenzielle Transaktion stattgefunden hatten, wurde die Fusion mit Snyk am 18. Februar 2022 vollzogen.

Erst in einer Aufstellung vom 21. Februar 2022 wurde für die anderen Aktionäre ersichtlich, dass es eine zweite Kapitalerhöhung gegeben hatte. Nachdem die erwähnten Optionen mit Ausübungspreis USD 0.10¹¹ mit der Transaktion gevestet wurden – der Verkaufspreis je Aktie betrug USD 3.22 – , machten Stella, Rich und Rutchik enorme Gewinne: Mit den zusätzlichen Anteilen aus der zweiten Kapitalerhöhung sowie den zugeteilten Optionen generierten Rich, Rutchik und Stella einen Gewinn von netto USD 25.65 Mio. Diese zusätzlichen Gewinne gingen zu einem grossen Teil auf Kosten der übrigen Aktionäre.

6. Klage durch NEA und Core Capital

Am 9. Mai 2022 reichten NEA und Core Capital gestützt auf acht Klagepunkte (Counts) Klage gegen Rich, Rutchik, Stella sowie von diesen kontrollierte Gesellschaften ein:

• Punkte 1 und 2 betrafen das NEA vertraglich zugestandene und von den Beklagten nicht beachtete Right of First Offer;
• Punkte 3, 4 und 5 betrafen vorgeworfene Verletzungen von Offenlegungs- bzw. Informationspflichten;
• Punkte 6, 7 und 8 betrafen die Fusion mit Snyk. In Punkt 6 wurden Rich, Rutchik und Stella Verletzungen ihrer Treuepflichten (fiduciary duties) als Directors und in Punkt 7 wurden den von Rich kontrollierten Gesellschaften Verletzungen ihrer Treuepflichten als kontrollierende Aktionäre vorgeworfen. In Punkt 8 wurde dem Rutchik Trust als Aktionär vorgeworfen, die Pflichtverletzungen unterstützt zu haben.

Im Zentrum der folgenden Ausführungen stehen Punkt 7, nämlich die vorgeworfene Verletzung von Treuepflichten durch die von Rich kontrollierten Gesellschaften als kontrollierende Aktionäre, sowie die vom Gericht separat erlassene Entscheidung, inwiefern die Directors vom covenant not to sue geschützt sind. Weitere strittige Punkte der Klage werden vorliegend nicht behandelt.

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Footnotes

* Dr. iur. Urs Kägi, LL.M., Rechtsanwalt und Partner bei Bär & Karrer AG, Zürich.

** Dr. iur. Linus Zweifel, Rechtsanwalt bei Bär & Karrer AG, Zürich. Die Autoren danken lic.iur. Cinzia Catelli, Rechtsanwältin und Partnerin bei Bär & Karrer AG, Zürich, für die kritischen Hinweise sowie MLaw Soheyla Lichtensteiger, Junior Associate bei Bär & Karrer AG, Zürich, für die redaktionelle Unterstützung bei der Ausarbeitung dieses Beitrags.

1. In re New Enterprise Associates 14, L.P., NEA Ventures 2014, L.P., NEA: Seed II, LLC, and Core Capital Partners III, L. P., v. George S. Rich, SR., David Rutchik, Josh Stella, Fugue, Inc., Gri Ventures, LLC, JMI Fugue, LLC, Rich Family Ventures, LLC, and Rutchik Descendants' Trust, C.A. No. 2022-0406-JTL, op. (Del. Ch. Mar. 9, 2023 («New Enterprise Associates I»), abrufbar unter https://courts.delaware.gov/Opinions/Download.aspx?id=344860 abrufbar (zuletzt abgerufen am 12. Mai 2024); sowie In re New Enterprise Associates 14, L.P., NEA Ventures 2014, L.P., NEA: Seed II, LLC, and Core Capital Partners III, L. P., v. George S. Rich, SR., David Rutchik, Josh Stella, Fugue, Inc., Gri Ventures, LLC, JMI Fugue, LLC, Rich Family Ventures, LLC, and Rutchik Descendants' Trust, C.A. No. 2022-0406-JTL, op. (Del. Ch. May 9, 2023 («New Enterprise Associates II»), abrufbar unter https://courts.delaware.gov/Opinions/Download.aspx?id=347110 (zuletzt abgerufen am 12. Mai 2024).

2. New Enterprise Associates I (FN 1), 7.

3. D.h. «Überprüfungsrechte» zur Überprüfung der Angemessenheit einer Abfindung bei einer Fusion, vergleichbar mit Rechten unter Art. 105 FusG.

4. Vgl. hierzu Teil II.2 unten.

5. Section 242 Delaware General Corporation Law.

6. Rich und Rutchik hielten gemeinsam bereits 42% der Stimmen aller Aktionäre.

7. New Enterprise Associates I (FN 1), 16.

8. New Enterprise Associates I (FN 1), 13.

9. Für die genaue Verteilung vgl. New Enterprise Associates I (FN 1), 15.

10. New Enterprise Associates I (FN 1), 16.

11. Vgl. Teil I.4 obe

Originally published by GesKR.

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