A colación de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª num. 1.286/2023, de 18 de Octubre, rec. 3891/21, Pte.: Sr. Berberoff Ayuda (ECLI:ES:TS:2023:4278)
"Trampantojo"
coloq. Trampa o ilusión
con que se engaña a alguien
haciéndole ver lo que no es.
Introducción.
Y llegó el día en el que nuestro Alto Tribunal resolvió que cuando un proindiviso se extingue (realizándose las oportunas adjudicaciones) vía división horizontal solamente procede liquidar por AJD la propia extinción de condominio, dejando libre de tributación separada a la división en régimen de propiedad horizontal.
Si bien es cierto que ya había amplia doctrina administrativa que polinizaba esa teoría (motivo por el que muchos asesores siempre recomendábamos formalizar la obra nueva, la división horizontal y las adjudicaciones privativas en el mismo acto y en una única escritura pública) no menos cierto es que no existía hasta la fecha un plácet tan concreto como el despachado por el propio Tribunal Supremo bendiciendo dicha doctrina.
I.- Supuesto concreto de hecho.
La resolución judicial objeto de esta breve nota se ciñe al siguiente caso concreto: varios titulares de un solar formalizan una escritura de ampliación de obra nueva, división horizontal, disolución de indiviso y adjudicaciones. Todo en uno.
II.- Tributación de la operación por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados a tenor de la normativa de aplicación.
Con sustento en el artículo 4 del texto refundido de la ley reguladora del tributo, y a pesar de existir en este caso hasta 3 convenciones distintas –obra nueva, división horizontal y adjudicación- en un mismo documento notarial (la solitaria escritura pública), fiscalmente se exigiría el impuesto en su modalidad de AJD por cada una de las operaciones. La ratio legis responde a que nos encontraríamos ante actos jurídicos distintos, con efectos distintos, siendo hechos imponibles diferentes y con distinto régimen de cuantificación de sus bases imponibles. Ni más ni menos.
III.- Qué resuelve el Tribunal Supremo y porqué.
La sentencia resuelve que:
"Cuando en un mismo documento notarial se formaliza la división en régimen de propiedad horizontal y la extinción del condominio preexistente con adjudicación a los comuneros de su Proción, a los efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad de actos jurídicos documentados, solo procede que se liquide por la extinción del condominio al constituir la división horizontal una operación antecedente e imprescindible de la división material de la cosa común" (FJ 5º de la sentencia).
Efectivamente, el alto tribunal "obliga" a tributar por AJD SOLAMENTE UNA VEZ por la división horizontal y la adjudicación, en la inteligencia de que "carece de justificación obligar a tributar dos veces....cuando ambas operaciones se integran en la misma escritura notarial y se formalizan de forma simultánea con las subsiguientes adjudicaciones a cada copropietario" (párrafo 10º del FJ 4º de la resolución jurisdiccional).
Y para llegar a dicha conclusión el TS se arranca con una ficción borgiana maravillosa: LA FINALIDAD DE LA DIVISIÓN HORIZONTAL NO ES OTRA QUE LA DE PONER FIN A LA COMUNIDAD CON LA CONSIGUIENTE ADJUDICACIÓN DE CADA INMUEBLE A CADA PROPIETARIO (párrafo 11º FJ 4º).
Es decir: como para la adjudicación material es precisa sí o sí en este caso la previa división horizontal ambas operaciones no dejan de ser lo mismo puesto que van encaminadas al mismo fin. Aquí ya no vale lo dispuesto en el artículo 4 de la ley del ITP.
Esto es, sintiéndolo mucho, poesía pura y directamente en vena.
IV.- Pasajes que esta doctrina jurisprudencial desbroza.
Con este razonamiento supremo se nos presentan escenarios de puro rocanrol:
1º Si la declaración de obra nueva es el ineludible paso previo a la división horizontal y si la base imponible de esta última en AJD engloba ya la base imponible de aquélla en idéntico tributo: ¿ no hay doble imposición gravando separadamente ambas convenciones ?; si el fin último de realizar una obra nueva en un solar no es otro que el de lanzar al mercado inmobiliario existencias suficientes, ¿ por qué se grava doblemente cuando no estamos ante dos manifestaciones distintas de capacidad económica ?.
2º Para los casos en que una promotora adquiera un solar, realice obra nueva, lo divida en propiedad horizontal y venda cada piso a terceros (asumiendo éstos el AJD en la compra también además del IVA que corresponda): ¿ no se vuelve a producir una clara triplicidad impositiva sobre idéntica capacidad económica ?; ¿ qué motivo nos impediría hablar aquí de actos mediales ?.
Sobre la primera cuestión, es sabido que la base imponible de la declaración de obra nueva está compuesta por el coste de la ejecución material de la obra[i], mientras que la base imponible de la declaración la división horizontal se encuentra comprendida por ese mismo coste de ejecución material de la obra y el valor del terreno (artículo 70.2 del reglamento ejecutivo del impuesto).
A esto ¿ cómo lo llamamos ?: multiplicar la base imponible de un impuesto -podría ser una definición idónea-.
Hay que tener en cuenta que lo que se evalúa es el acto jurídico, no el objeto del propio acto jurídico.
Por otro lado, hay que resaltar que al acto medial de la división horizontal para con la adjudicación porque sin una no puede existir la otra le es indiferente que esa adjudicación final lo sea al comunero preexistente o a un tercero ajeno. Y ello siguiendo estrictamente el razonamiento del tribunal. Motivo por el que no veo el porqué no debería tributarse en AJD solamente por la adjudicación final.
V.- Conclusiones: a definitivas.
El establecer la ficción de tildar de lo mismo a dos actos jurídicos que son distintos a los ojos del Derecho Privado de Cosas y del Derecho Inmobiliario Registral no deja de ser un trampantojo albertochicotiano dignísimo que, por otra parte, "casa" mal con la naturaleza "jurídica" (FALCÓN y TELLA, R) de la modalidad AJD del ITP y con la letra y espíritu de la ley.
Ahora bien, sentenciando tal y como se ha hecho, y motivándolo tal y cómo se ha explicado, el TS ha abierto la veda a otras cuestiones de irremediable e inminente abordaje. Las ideas están para ponerlas en solfa. Gracias mil.
Originally published 9 November 2023.
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