平行进口中的商标侵权问题是品牌方感到非常棘手的问题之一，特别是当平行进口中存在真假混卖需要进行产品鉴定时，会使得情况更加复杂。笔者结合自己代理A有限公司诉B贸易有限公司侵害商标权纠纷案，分析平行进口“真假混卖”情形下如何处理产品鉴定以及被告主张商品合法来源抗辩问题。
案情简介
原告A有限公司创造的手表品牌于2014年进入中国，广受消费者的喜欢，并在中国取得了商标权。原告于2018年初发现被告B贸易有限公司经营的涉案天猫国际店铺盗用其官网商品图片，遂向阿里巴巴知识产权保护平台提起著作权侵权投诉。2018年4月到8月，原告多次向该店铺购买带其商标的手表，经鉴定为假冒商品。原告于2018年5月在该店铺公证购买了七款带其商标的手表，此时该店铺销售涉案手表金额达64万元。后原告向平台提起商标侵权投诉，但由于被告申诉其产品为平行进口产品，有着合法来源，该投诉没有结论。2018年8月，原告对该店铺进行网页公证，显示被告销售带原告商标的手表金额共计4,060,289.20元，其中销售被控六款侵权手表金额为1,788,913.49元。
原告起诉被告销售侵害其商标权的商品，要求判令被告停止侵权并赔偿经济损失及合理费用共计人民币500万元。原告于2018年5月在该店铺公证购买了七款带其商标的手表，经其鉴别其中有六款手表为假冒产品，根据天猫提供的销售记录统计被告销售被控六款侵权商品共计178万余元。被告在诉讼中购买了多款原告官方旗舰店的相同款式的手表，以证明被告销售的产品与从原告旗舰店购买的同款产品相同、原告的鉴定方法不合理，并同时提交了大量的证据主张合法来源的抗辩，但最终一二审判决均认可了原告的鉴定方法，并认定被告合法来源抗辩不成立，判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计150万元。
案例重点评析
一、真假混卖中的产品鉴定问题
在商标侵权案件中，如何对被告所销售的产品进行鉴定，法律并未进行明确的规定。1997年国家工商行政管理总局商标局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案字【1997】458号） 1和2008年国家工商行政管理总局商标局《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复》 2，确认了商标权利人及其委托人就涉案商品真伪出具的鉴定意见具有证据效力。人民法院在审理涉及假冒商标的民、刑事案件中，在无相反证据的情况下，也均采纳商标权利人的鉴定结论作为认定案件事实的证据。
原告委托其在中国的子公司通过序列号、制造工艺以及物流信息等鉴定方法认定被告所销售的6款手表均为假冒产品。
以序列号进行鉴定是实务中被行政执法机关和司法机关所普遍接受的鉴定方式，因为权利人数据库中的序列号与产品具有对应关系。被告声称数据库是原告持有，不排除原告自行修改数据信息的可能性，但被告并未能提供任何的证据证明其主张。庭审中，法庭通过现场核验的方式进行验证，确认被告所销售的手表存在序列号与原告数据库中的信息存在不一致的情况，并根据优势证据原则认定序列号信息不符的产品为假冒产品。
以物流信息进行鉴定的方法与序列号鉴定方法类似，主要是将原告数据库中的物流信息与被告产品实际销售时的物流信息进行对比，对于两者不一致的，可以根据优势证据原则认定为假冒产品。
而以制造工艺进行鉴定则比较少见。权利人通常有多个供应商，不同的供应商的生产工艺、模具可能不一样从而导致终端产品上也存在一些细微的区别，这些细微的差别为权利人所掌握，并成为其管理供应商以及区别假冒产品的方法。但这些鉴别方法属于权利人的商业秘密，权利人不希望在诉讼中将其商业秘密披露出来。而且商业秘密一旦泄露也将会给权利人造成巨大的损失，因此鉴定问题与商业秘密保护的问题在诉讼中会出现矛盾与冲突，而调和这种矛盾与冲突，维护权利人的利益最大化则是代理人所需面对的挑战。
本案中，我所代理律师首先向原告了解了制造工艺鉴定方法的步骤与细节，然后对被控侵权产品、原告的正品以及被告从原告官方旗舰店购买的同型号的正品之间的相同点以及不同点进行了详细的分析与对比。通过分析与对比，我所代理律师发现被控侵权产品与原告正品之间除了序列号不同外，表盘上的信息均相同，而被控侵权产品、原告正品以及被告从原告官方旗舰店购买的同型号正品之间，除了序列号不同外，表盘上还存在其他一致的信息。因此，从表盘上的信息可以看出来，原告的正品与被告从原告官方旗舰店购买的同型号的正品是由不同的供应商生产的，因此原告的正品与被告从原告官方旗舰店购买的同型号正品之间在制造细节上存在差异是正常的，这就反驳了被告认为原告鉴定方法不合理的主张，同时也证明了原告提供的正品（而不是被告从原告官方旗舰店购买的同型号的正品）可以作为鉴定被控侵权产品是否为假冒产品的依据。经当庭对比，被控侵权产品与原告提供的正品之间在表带的制造细节上存在差异，因此也证明了被控侵权产品为假冒的侵权产品。最终，一二审判决也支持了原告代理人的主张。
通过巧用诉讼技巧，我所代理律师避免了向合议庭以及被告披露原告产品的制造工艺和产品鉴定方法，既打击了侵权，又保护了权利人的商业秘密，维护了权利人利益的最大化。
二、真假混卖中合法来源抗辩的应对
从知识产权立法来看，合法来源抗辩规定是我国2000年至2001年间修订《专利法》、《著作权法》和《商标法》时新增条款，为无过错侵权人提供免责救济。合法来源抗辩制度旨在平衡知识产权权利人和善意销售商的利益，源自善意取得制度。
我国2001年《商标法》第56条第3款修订增设合法来源抗辩条款，其与2013年及2019年《商标法》第64条第2款规定一致，即销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
构成“合法来源抗辩”需要满足两个条件，第一、销售商不知道所售商品为侵权商品；第二、证明被诉侵权商品的合法来源并说明侵权商品的提供者。
本案中，原告从被告购买的七款产品有一款是正品，因此被告对于正品以及侵权产品各有其进货渠道，被告也提交了大量的证据，包括订单、付款凭证、邮件，以证明其销售的侵权产品有着合法的来源。对于平行进口的产品来说，其进货的价格都比较低，原告很难分辨被告所提供的证据是购买正品的还是购买假冒产品的。
通过分析被告的证据，我所代理律师发现其存在以下的问题：
- 被告在诉讼中提交了两次合法来源抗辩的证据，第一次是向沙特的一家公司进货，但被告又撤回该证据，并提供了第二次合法来源抗辩的证据。第二次合法来源抗辩的证据是向香港的一家公司进货。
- 在被告提交的第二次合法来源抗辩的沟通邮件中，供应商警告其所供应的货物不得在网上销售
因此，我所代理律师向法庭主张被告的产品至少有两个进货来源，一个是通过正常途径购买的正品，另一个则是假冒侵权产品的进货渠道。在两种进货渠道的情况下，被告应该知晓其销售的部分产品为假冒的侵权产品，因此其主观上并不是善意的。
也正是因为被告提交了两次进货来源的证据，法庭也要求被告代理人与被告进行核实，并提供被控侵权产品的进货时间以及销售数量等数据。在法庭调查中，被告代理人声称与被告核实后，确认被告是在2018年4月20号开始从香港公司购进本案的被控侵权产品。但被告代理人显然没有认真审核证据，因为原告还提交了天猫提供的被告店铺的销售数据，该数据显示被告在2018年3月份就已经开始销售被控侵权产品。于是我所代理律师提出被告的陈述明显与天猫提供的销售数据不一致，这再次证明了被告至少有两个进货来源。在既购买正品又购买假冒产品的情况下，被告应该知晓其所销售的被控侵权产品为假冒的侵权产品。另外，我所代理律师也指出被告提供的香港公司的进货数据与天猫销售数据不一致，对于某些型号的产品其在天猫的销售数量明显要大于其从香港公司的进货数量。
由于被告提供的证据存在瑕疵，无法证明其产品的来源，因此一二审判决均驳回了被告合法来源的抗辩。
虽然相关法律法规针对合法来源抗辩的成立要件规定的比较清晰，但司法实践中审查证据的标准和尺度存在差别。本案不仅涉及合法来源证据较为繁琐，且所售商品存在真假混卖情况，其对产品鉴定和合法来源抗辩的审查对同类案件的处理有借鉴和参考意义。
* 引用注释：
1. “使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。“
2. “商标注册人依法委托他人向工商行政管理部门投诉商标侵权案件，并且明确授权被授权人可对注册商标的商品真伪进行鉴定的，商标注册人和被授权人须对被授权人的书面鉴定意见承担相应的法律责任。被鉴定者对该鉴定意见没有异议或虽有异议但无正当理由不提供其商品系真品的证据或者取得该证据的线索的，工商行政管理部门可将该鉴定结论作为证据予以采信”。
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