反垄断法配套新规实务解读

《审查规定》条款

启动条件、时点和决定形式

恢复审查期限条件和时点

第二十四条

申报人未按照规定提交文件、资料导致审查工作无法进行的，市场监管总局应当书面通知申报人在规定期限内补正。 申报人未在规定期限内补正的，市场监管总局 可以决定中止计算审查期限。

申报人按要求提交文件、资料后，审查期限继续计算。

第二十五条

出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行的，市场监管总局 可以决定中止计算审查期限。

经核实，审查工作可以进行的，审查期限继续计算。

第二十六条

在市场监管总局对申报人提交的附加限制性条件承诺方案进行评估阶段， 申报人提出中止计算审查期限请求，市场监管总局认为确有必要的， 可以决定中止计算审查期限。

对附加限制性条件承诺方案评估完成后，审查期限继续计算。

实务评述：

以往在重大复杂案件的审查过程中，当难以在《反垄断法》规定的180天审查期限内完成审查时，申报人可能会采取"撤回重报"的方式，使审查期限重新计算。根据执法经验总结，上述情况出现的原因一般可分为（1）申报人难以在要求的时间内提交审查所需的文件、资料；（2）出现对审查有重大影响的新情况、新事实需要更多时间核实，如出现第三方投诉、收购方或被收购方的股权/资产发生重大变化影响营业额/销售额计算、出现新的收购方竞购等；（3）附加限制性条件案件中承诺方案的评估需要更多时间，根据对最近3年的13件附加限制性条件批准案件进行梳理，其中11件均涉及到了申报人的撤回重报。

值得注意的是，相较于2022年《征求意见稿》中对"停钟"制度的规定，《审查规定》调整了每类情形下市场监管总局和申报人之间的具体交互流程，例如情形（1）下删除了可以延长补正期限的规定，情形（2）下删除了申报人主动报告新情况、新事实的义务等，该调整给市场监管总局和申报人均留有了一定的沟通和交流空间，为审查中可能出现的各种难以预见情形留有余地。

同时，作为申报人而言，在"停钟"制度的导向下，将会更有动力积极配合审查，按照市场监管总局的时间、内容和格式要求提交文件、材料，在出现新情况、新事实时与市场监管总局及时沟通，在交易早期即考量交易对市场竞争影响的处理方案等，以最大程度避免适用"停钟"制度，尽快获得审批。

实务评述：

对于未达申报标准经营者集中的处理程序，（1）集中尚未实施的，市场监管总局书面通知经营者申报，在该等情况下，市场监管总局没有规定经营者申报的时限，但规定未获批准不得实施集中，如未依法申报实施集中市场监管总局将启动调查程序；（2）集中已经实施的，市场监管总局通知经营者申报，此时规定了120天的法定时限，且要求经营者采取减少影响的必要措施，如未依法申报实施集中市场监管总局将启动调查程序。

相较于《征求意见稿》中"集中已经实施的，市场监管总局可以要求经营者在180天内补报"的规定，《审查规定》将相关时限调整为"经营者应当自收到书面通知之日起120日内申报"，这表明市场监管总局希望加快对未达申报标准经营者集中的处理，从而维护企业经营稳定性和交易稳定性。

实践中，《反垄断法》和《审查规定》对未达申报标准经营者集中做出规定，旨在解决制药领域、新经济等领域中经常出现的"扼杀式并购"问题，意即在位企业为打压竞争对手、维持市场优势，并购初创公司之后即停止初创公司竞品的开发，消除潜在竞争，此等交易没有达到申报标准但对市场竞争却有明显的排除、限制影响。目前，全球范围内的反垄断执法机构均已将对此类并购交易的审查纳入视野，例如，当前欧盟对制药领域的Illumina/Grail案的调查和禁止便是欧委会第一次调查"扼杀式并购"的尝试。并且值得注意的是，在Illumina/Grail违背静止义务（standstill obligation）后，欧委会要求交易双方承担一系列如保持经营管理独立、禁止分享保密信息等临时措施（interim measures），而该等措施也可能将是中国反垄断执法机构将来会运用到的能"减少集中对竞争的不利影响的必要措施"。

实务评述：

在实务中，一般股东（大）会、董事会是有限责任公司和股份有限公司的主要管理机构，但目前申报中越来越多涉及基金类投资项目中申报主体是有限合伙企业的情形。在合伙企业中并无股东大会、董事会的设置，而主要是投资决策委员会、投资顾问委员会、合伙人会议作为决策或者管理机构，控制人的判断涉及管理人、普通合伙人、有限合伙人等多种身份的参与者，因此《审查规定》中的修改总结和反映了审查实践。

另外，在涉及对上市公司的收购（包括恶意收购）中，收购方可能在二级市场持续性地收购上市公司的股权，在判断收购到何种比例股权即触发控制权变更从而需进行申报（并确定申报时点）时，市场监管总局通常要求申报人提供被收购上市公司过去3到5年历次股东大会中的决议事项、历史出席率、表决情况等信息，以判断收购方收购的相应比例上市公司股权是否能拥有在股东大会上控制多数表决权的实际能力，从而获得控制权等。

实务评述：

实务中，经营者未经批准不得实施集中，但具体何为实施集中，此次《审查规定》中列举了主要表现形式。在商务部/市场监管总局以往处罚"抢跑"的案件中，最常见的"抢跑"形式是申报人未获得批准即完成市场主体登记或者权利变更登记，随着市场监管总局为"实施集中"划上清晰的红线，经营者需注意避免从事以上相关行为被认定为"抢跑"而相应受到处罚。

此外，市场监管总局此处为不完全列举，在其他司法辖区的执法中，也曾将转移客户、分担目标公司营业风险和利润等情形认定为"抢跑"，因此经营者在交易中拟采取任何涉及到交易对方的行动时，需及时和合理评估是否存在相关风险。

实务评述：

《审查规定》中对营业额时间维度和主体分配维度的明确和优化对实务具有重要意义。在实务中，不乏相关案例因"上一会计年度"是依据协议签署日的上一年度还是提交申报的上一年度（例如，涉及全球诸多司法辖区申报协调时申报延至协议签署日的下一年度等），是在经营者之间平均分配、按照股权比例分配亦或全部分配，而得出需要申报和无需申报两个截然相反的判断，此次《审查规定》给实务中的常见问题提供了明确答案，增加了申报可操作性和可预期性。

实务评述：

以往申报实践和规定中，申报人通过承诺方式对其在申报中递交的文件、资料的真实性、准确性、完整性负责，如申报人隐瞒情况或提供虚假材料，市场监管总局有权对个人和单位进行2万/20万，或情节严重时2-10万/20万-100万的封顶罚款，而此次《审查规定》采用对单位处 上一年度销售额1% 以下罚款的方式，极大提高了罚款的幅度，提振了威慑效果。因此，企业在未来申报中需对拟提交的文件、资料认真准备、谨慎核实、统一口径。

《审查规定》中新增申报代理人对该等文件申报人的文件、资料的真实性、准确性、完整性进行审核的义务，且规定如有故意隐瞒等情况，市场监管总局有权调查并公开。因此，企业在选择申报代理人时需注意选择无违规记录、信誉良好、有丰富经验的申报代理人，以保证申报的顺利进行。

目前已有域外反垄断执法机构对申报人提供误导性信息启动调查。例如，2017 年欧委会对 Facebook因其在收购WhatsApp交易中向欧委会提供误导性信息被处罚1.1亿欧元；2019年，欧委会针对通用电气收购 LM Wind Power 交易，以及默克收购 Sigma-Aldrich 交易中涉嫌提供误导性信息的行为也处以过高额罚款。

实务评述：

李强总理在十四届全国人大一次会议闭幕后的答记者问中提到，"坐在办公室碰到的都是问题，深入基层看到的全是办法"，因此鼓励国家机关工作人员在开展工作时注意结合实地调研和深入基层走访的工作方法。具体在经营者集中审查中，市场监管总局在本条中明确其可采用多样化的工作方法，因此不排除市场监管总局在未来可能会丰富审查方式，在重大案件中更多地采取委托咨询行业专家、经济学家，开展座谈会、论证会，实地调研申报人企业，走访申报人客户、供应商、竞争者等方式。在复杂案件中，如果市场监管总局委托行业专家和经济学专家提供咨询，申报人也可考虑尽早聘请经济学家、专家学者等提供相关咨询意见，从而更好地对市场监管总局在审查过程中提出的问题和意见进行回应。

实务评述：

随着平台经济的发展，数据逐渐成为新的生产要素。《审查规定》新增对互联网等新经济业态经营者市场控制力的认定，并将相关行业竞争特点、掌握和处理相关数据的能力等因素考虑在内，且在涉及附加行为性限制性条件时，根据行业情况提出了可以采用"修改平台规则或算法"的方式作为限制性条件的一类。

实务评述：

2022年6月22日，十三届全国人大常委会第三十五次会议对反垄断法修正草案二审稿进行的分组审议中，有全国人大常委会委员建议认为审议稿中对发现垄断案件后向哪里举报，反垄断举报如何受理等没有作出进一步规范，因此建议建立完善反垄断举报受理机制，进一步明确反垄断案件线索举报的渠道、程序、立案标准等，建立案件受理专线和机构，以提高反垄断案件处理的可操作性。

此次修订回应了全国人大常委会委员提出的相关要求。需要注意的是，根据新增条款，在未来实务中，一方面，市场监管总局"可以"而非"应当"反馈举报处理结果，其可以对恶意举报人保留是否反馈的自由裁量权；另一方面，对于后续执法具有积极意义的举报人，市场监管总局反馈结果的做法也可表明是对善意举报人行为的鼓励，以激励举报人积极向市场监管总局提供办案线索。