Na última segunda-feira, 22/11, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139, declarando a inconstitucionalidade da alíquota de ICMS sobre os serviços de telecomunicação e energia elétrica aplicada pelo Estado de Santa Catarina. A alíquota do imposto no Estado é de 25% sobre estes itens, mas de 17% sobre os demais.
O tema foi discutido em sede de repercussão geral (Tema nº 745), tendo sido vencedora a tese proposta pelo relator, ministro Marco Aurélio. Segundo o magistrado, cujo voto foi acompanhado por outros 7 ministros, diante da sua essencialidade, os serviços de telecomunicação e a energia elétrica devem ser tributados à alíquota geral de 17%.
A tese definida foi a de que: "adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".
A decisão não torna sem efeito a lei catarinense ou outras normas estaduais, mas, por ter repercussão geral, vincula o Poder Judiciário, o que significa que o entendimento deverá ser aplicado no julgamento de ações similares, e poderá ser estendido para discussões envolvendo outros Estados que também adotem a seletividade e atribuam alíquotas maiores que a padrão para os serviços de telecomunicações e para a energia elétrica.
Ainda é possível que haja pedido de modulação de efeitos da decisão para que se lhe atribua efeitos somente para o futuro. Entretanto, o fato de a maioria dos Ministros terem acompanhado o voto do relator, que não tratou da modulação, mesmo após os votos dos Ministros Dias Toffoli e Nunes Marques, que propuseram expressamente que a decisão passasse a produzir efeitos apenas a partir de 2022, pode indicar a rejeição pela Corte de eventual proposta nesse sentido, o que impediria uma nova discussão pelo Tribunal em relação ao tema.
Entendemos que a decisão é positiva ao aplicar efetivamente o princípio da seletividade previsto na Constituição, tema no qual a jurisprudência do STF sempre se mostrou tímida, podendo ser uma oportunidade interessante aos consumidores e prestadores desses serviços (a depender das circunstâncias).
Essa decisão abre ainda a possibilidade de discussão de teses subsidiárias, igualmente pautadas no princípio da essencialidade e da seletividade do ICMS, como, por exemplo, a da (in)constitucionalidade da cobrança do adicional de até 2% de ICMS sobre prestações de serviços de telecomunicação para o financiamento dos chamados Fundos Estaduais de Combate à Pobreza.
É recomendável uma análise da operação da empresa, para verificar eventuais oportunidades de recuperação ou redução tributária.
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