STF decidirá em agosto se o ISS deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, seguindo debate semelhante ao do ICMS; confira post no blog Processo Tributário
Neste post do blog Processo Tributário, do sócio de Direito Tributário Felipe Omor i, você vai encontrar:
- Exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS e os reflexos para o ISS
- O Tema 118
Já falamos bastante aqui sobre a chamada tese do século (veja a série de três posts em que tratamos dos: Fundamentos da tese; o julgamento no STF; e a posição do Fisco e próximos passos) e os reflexos da decisão do STF em outros tributos (no que se tem chamado de teses filhotes).
De fato, a decisão histórica do STF que decidiu que o ICMS não se confunde com receita ou faturamento e, por isso, não pode ser incluída na base de cálculo do PIS e da COFINS é fundamental para compreendermos os limites de interpretação dos conceitos constitucionais em matéria de competência tributária.
A doutrina tributária se debruça há décadas em debates sobre como se deve ler e quais são as balizas de interpretação dos artigos constitucionais que estabelecem as competências dos Entes Federados para instituir e cobrar tributos.
Julgamento do ISS
Nesse post, porém, chamamos atenção para um novo fato que deve ocorrer em breve, no qual a segurança jurídica e a coerência do nosso Judiciário serão colocadas em prova.
Promete-se julgar, em 28 de agosto de 2024 o recurso extraordinário 592.616, no qual o STF irá decidir se o ISS – Imposto sobre Serviços deve se incluir na base do PIS e da COFINS.
O Tema 118 de repercussão geral foi afetado a repercussão geral no final de 2008 e, embora de efeito econômico um pouco menor do que o ICMS (pois a alíquota do ISS é consideravelmente menor do que o ICMS, fazendo com o que o PIS/COFINS calculado sobre ele seja matematicamente menor), ele é igualmente relevante (pois afeta todo o setor de serviços).
Particularmente, entendo que esse tema não seria propriamente um filhote da Tese do Século, mas sim uma tese irmã, visto que surgiu em época muito próxima e teve um desenvolvimento paralelo muito similar, já se estendendo há mais de uma década.
E a tese se desenvolveu de forma similar pois muitos Tribunais vêm adotando uma posição contrária aos contribuintes, tal como aconteceu em relação ao ICMS.
De fato, já em 2016 nosso escritório patrocinou o recurso especial 1.330.737/SP, no Superior Tribunal de Justiça, no qual, infelizmente, a Corte reiterou sua jurisprudência e entendeu, sob rito de recursos repetitivos, que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS".
Os principais fundamentos do julgado, sob o ponto de vista legal, foi o de que o ISS não representaria uma grandeza em separado no momento do pagamento do serviço, ainda que indicado na nota fiscal, sendo que, pelo fato de o consumidor do serviço não ser um contribuinte do ISS, tudo o que ele paga seria "preço do serviço", não se podendo distinguir a parcela do imposto.
Comparação entre ISS e ICMS
Um entendimento muito similar aos que os Tribunais vinham adotando em relação ao caso do ICMS, embora, de fato, o ISS não possa ser integralmente equiparado ao ICMS.
O ICMS é um tributo sujeito à Não-cumulatividade, por previsão Constitucional, do que significa que o seu ônus econômico repercute ao longo da cadeia produtiva, até o consumidor final, por meio da sistemática de creditamento, fazendo com que ele incida, em cada etapa, sobre o valor agregado.
Ademais, a Lei Complementar nº 87/1996 prevê que o ICMS se inclui no preço da mercadoria – criando o chamado cálculo "por dentro".
O ISS, por sua vez, não é cumulativo e não possui previsão em Lei Complementar para integrar o próprio preço – embora muitos Municípios, como é o caso de São Paulo, possuam tal previsão em suas legislações.
Essas diferenças (embora não apenas elas) têm sido invocada pelo Fisco – e chegaram a ser adotadas por alguns dos Ministros no STF, como veremos adiante -, defendendo que sem a repercussão econômica não se pode pretender segregar o valor do ISS do preço do serviço, como se ele fosse um elemento autônomo.
O argumento que foi adotado pelo STJ se insere nessa argumentação, pois se o consumidor do serviço não é o contribuinte do ISS, então ele não "paga" imposto ao pagar o preço do serviço e, quem paga, é o prestador do serviço em nome próprio, após o ingresso da receita pelo fornecimento do serviço. Caso contrário, o prestador do serviço atuaria como mero "repassador" do imposto aos cofres públicos.
Os contribuintes, por sua vez, alegam na contramão que:
- as expressões faturamento e receita têm sentidos próprios, já definidas pelo STF no Tema 69;
- o contribuinte não pode faturar tributo, motivo pelo qual o ISS deve ser considerado de forma autônoma;
- a receita pressupõe o acréscimo patrimonial, que só pode advir de uma entrada livre que agregue o patrimônio do contribuinte de forma definitiva, motivo pelo qual o ISS não se inclui nesse conceito, pois já é destinado aos cofres municipais;
- a contabilidade confirma que o IPI, o ICMS, o ISS e as demais deduções são, na essência, reduções da receita, e não receitas efetivas;
- a tributação pela União sobre o ISS ofenderia a neutralidade tributária e a livre concorrência, por provocar distorções na alocação eficiente de recursos na economia; além de violar o princípio do Pacto Federativo.
Sabemos que o STF encampou boa parte desses fundamentos quando decidiu acerca do ICMS, em especial com relação ao conceito de faturamento e receita e a distinção prévia entre eles e o imposto agregado a eles.
Resta saber se o mesmo entendimento será mantido no novo julgamento do Tema 118, que, com certeza, terá placar também apertado.
O Tema 118
Como mencionei acima, o Tema 118 foi afetado para julgamento em repercussão geral pelo STF em outubro de 2008.
Desde então o caso vem oscilando entre julgamentos parciais, pedidos de inclusão de amici curiae e pedidos de suspensão do caso em razão do Tema 69.
Em agosto de 2020 o caso foi colocado em julgamento virtual. Naquela oportunidade, o então relator Celso de Mello – já aposentado – apresentou seu voto favorável aos contribuintes.
Em longo voto o Ministro aplicou ao ISS muitas das premissas que o STF havia adotado no julgamento do ICMS, propondo a seguinte tese: "O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, 'b', da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)".
Ou seja, o voto se baseou fortemente no conceito de renda e faturamento e na natureza transitória do imposto no patrimônio do contribuinte.
Após o voto, o Ministro Dias Toffoli pediu vista do feito, e o caso somente foi recolocado em julgamento virtual um ano depois, em agosto de 2021.
Nesse julgamento, os Ministros Ricardo Lewandovski, Rosa Weber e Cármen Lúcia acompanharam o relator.
Toffoli apresentou, porém, um voto divergente, contrário aos contribuintes, seguindo parte da linha defendida por ele no caso do ICMS (onde ficou vencido), mas baseando-se fortemente nas diferenças entre ICMS e ISS mencionadas no tópico acima e no fato de que o contribuinte não seria um mero repassador de valores ao Fisco.
Ele foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso.
Com placar apertado, o Ministro Luiz Fux pediu destaque do julgamento, o que significaria que o caso seria remetido para plenário presencial, reiniciando-se todos os votos.
Recentemente, porém, em 23 de maio de 2024 o pedido de destaque foi cancelado e o caso foi incluído para julgamento em 28 de agosto de 2024.
Ainda não é possível saber se o julgamento irá finalizar nessa data, ou se haverá novos pedidos de vista ou alteração de votos.
No placar anterior, faltariam 3 votos a serem apresentados: Luiz Fux, Gilmar Mendes e André Mendonça. Desses, sabemos que no Tema 69 o Ministro Fux votou favoravelmente aos contribuintes e o Ministro Gilmar Mendes votou de forma desfavorável.
Nesse cenário, o Ministro André Mendonça que sucedeu ao Ministro Marco Aurélio (que havia julgado favoravelmente aos contribuintes no tema do ICMS), poderá ser o voto decisivo.
No entanto, não é possível saber se os votos serão reiniciados – situação na qual os Ministros Nunes Marques, Cristiano Zanin e Flávio Dino também votariam, em substituição aos Ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandovski e Rosa Weber, respectivamente, todos que haviam votado favoravelmente aos contribuintes em 2021.
Ou seja, ainda é incerto o futuro do Tema 118 e há posição relevante contrária no Supremo. O assunto poderá ter uma reviravolta não esperada por muitos contribuintes.
Se isso ocorrer, porém, será um golpe duro contra a segurança jurídica, a estabilidade da jurisprudência e a confiança do mercado no Judiciário, já que a expectativa é que o Tema 118 seja julgado igualmente ao Tema 69, de forma favorável aos contribuintes.
Nessa situação, respeitando-se o entendimento divergente, também valeria que os Ministros que votaram desfavoravelmente aos contribuintes ponderassem que, no nosso sistema, também deve haver um equilíbrio de princípios, em especial o da colegialidade e da uniformidade da jurisdição, buscando um consenso para que os pronunciamentos da Corte Suprema tenham uma coerência e possam ser consideradas e confiadas por todos os operadores do Direito e, principalmente, pela população.
A incerteza e a perpetuação de julgamentos importantes como este afetam todo o país e o mercado, sendo alvo de constante críticas que, a cada vez mais, afetam a confiança da população no Judiciário.
Esperamos que agora tenhamos um resultado diferente – ou, quer dizer, igual.
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