Telekomünikasyon Yoluyla İletişim Denetlenmesi

1 Haziran 2005 tarihinde Ceza Muhakemesi Kanunu yürürlüğe girmiş, bu kanunun 135. maddesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Tespiti Dinlenmesi ve Kayda Alınması düzenlenmiştir. CMK'nın 135. maddesinde yer alan bu madde Adli amaçlı dinlemeleri kapsamaktadır.

Bunun yanında önleme amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin hükümler, 3.7.2005 tarihli 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 23.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir¹.

Bu kanun ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun Ek 7. maddesinde değişiklik yapılarak, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanunu'na Ek 5. madde eklenerek, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 6. maddesinde değişiklik yapılarak önleme amaçlı iletişimin denetlenmesine ilişkin hükümlerde düzenlemeler yapılmıştır.

1412 sayılı Ceza Muhakeme Usul Kanunu yürürlükte iken iletişimin denetlenmesi tedbiri belirtilen Kanun'un 91. ve 92. maddelerine göre yapıldığı belirtilmektedir². Mülga 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri ile Mücadele Kanunu yürürlüğe girdikten sonra, iletişimin denetlenmesi tedbirine CMK'nın 91. ve 92. maddeleri yerine, 4422 sayılı Kanun'un 2. maddesine dayanılarak karar verilmekteydi. Ancak 4422 sayılı bu Kanun da, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır³.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nda yer alan İletişimin Denetlenmesi ile ilgili usul ve esaslar, Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik⁴ ile belirlenmişt

TÜRK CEZA YARGILAMASINDA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ:

İletişimin Denetlenmesi, CMK'nın 135. maddesinde yer almaktadır. Bu madde şu şekildedir:

Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

Madde metninde, telefon faks vs. gibi iletişim araçlarını saymak yerine Telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenip kayda alınabileceği belirtilmiştir. Bu sebeple Telekomünikasyon'un tanımını yapmak yararlı olacaktır. Telekomünikasyon, işaret ses görüntü ile elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınması olarak tarif edilebilir⁵.

Kanun koyucu hangi araçlarla iletişimin denetlenebileceğini açıkça saymamak suretiyle telekomünikasyon aracı olarak nitelendirilebilecek mevcut ve gelecekte ortaya çıkacak tüm iletişim araçlarını bu kapsama dâhil etmek istemiştir⁶. Bu sebeple, internet ve bilgisayar kullanılarak yapılan bütün konuşmaların denetlenmesi mümkündür. Örneğin Msn Messenger, Skype, Facebook, Twitter üzerinden de çeşitli konuşmalar ve yazışmalar yapılabilmektedir.

Telgraf da dâhil, posta hizmeti veren her türlü resmi ve özel kuruluşta bulunan "gönderi"nin denetimi ise, CMK'nın 135. maddesinin kapsamında değil, CMK'nın 129. maddesindeki "postada el koyma" hükmü kapsamındadır.

Faks metninin iletim anında ele geçirilmesi ya da denetlenmesi, CMK'nın 135. maddesi kapsamında yapılmaktadır. Faksın bir bilgisayara kaydedilmesi halinde ise CMK'nın 134. maddesi kapsamında Bilgisayarlarda Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama Kopyalama ve Elkoyma hükümlerine göre yapılmaktadır⁷.

Telekomünikasyon araçları vasıtası ile konuşmalar yapılırken CMK'nın 135. maddesi kapsamında dinleme ve kayıt yapılmalı, konuşmalar yapıldıktan sonra bilgisayara kaydedilmişse⁸ CMK'nın 134. maddesine göre tespit yapılmalıdır.

CMK'nın 135. maddesinde yer alan iletişimin denetlenmesi için bazı şartlar aranmaktadır.

1. Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmaya istinaden talep edilmesi,
2. Suç işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığının bulunması,
3. Başka suretle delil elde etme imkânının bulunmaması,
4. Suç şüphesi altında bulunan kişiye isnat edilen suçun CMK'nın 135/6. maddesinde sayılan suçlardan olması,
5. Hâkim ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararının varlığı,
6. Dinleme yasağının bulunmaması gerekmektedir.

Bu hususlara kısaca temas edilerek iletişimin denetlenmesine ilişkin usul ve esaslar açıklanmaya çalışılacaktır.

BİR SUÇ DOLAYISIYLA YAPILAN SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMANIN BULUNMASI:

CMK'nın 135. maddesinde iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat için, bir soruşturma ya da kovuşturmanın bulunması gerekmektedir. Dolayısıyla soruşturma ya da kovuşturma evresinin dışında, herhangi bir şekilde iletişimin denetlenmesine karar verilmesi mümkün değildir.

5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla düzenlenen önleme amaçlı telefon dinlemelerinde herhangi bir sınırlama yer almamaktadır⁹.

Bunun yanında her ne kadar madde metninde, kovuşturma aşamasında da iletişimin kayda alınması tedbirine müracaat edilebileceği belirtilmişse de, uygulamada bu yola müracaat edilemeyeceği düşünülmektedir. İletişimin denetlenmesi tedbirinin gizli olması gerekirken kovuşturma aşamasında yapılan işlemlerin aleni olması gerekmektedir.

Taşkın, kamu davası açılması için yeterli şüphenin arandığı, yeterli şüphe mevcutsa artık son çeri prensibi¹⁰ uyarınca bu tedbire müracaat edilemeyeceğini, dolayısıyla kovuşturma aşamasında iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat edilemeyeceğini ifade etmektedir. Taşkın, CMK'nın 135/5. maddesine göre iletişimin denetlenmesi kararlarının gizli olması gerektiğini, kovuşturma aşamasının aleni olduğunu belirterek, bu tedbirin kovuşturma aşamasında uygulanamayacağını, soruşturma aşamasında uygulanabileceğini ifade etmiştir.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ile 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'da da, müfettiş ya da muhakkiklerin adeta bir cumhuriyet savcısı gibi yetkilendirildiği belirtilmiş, ancak bu kişilerin telefon dinleme tedbirine başvurmalarının olanaklı olmadığı ifade edilmiştir¹¹. Hatta belirtilen yasalara istinaden görevlendirilen müfettiş ya da muhakkiklerin telefon dinleme kararı dahi talep edememesi gerekmektedir¹². Zira bir soruşturma ya da kovuşturma aşaması bulunmadığı, ayrıca bu kişiler bir soruşturma ya da kovuşturma aşamasını yürüten kişiler olmadığı belirtilmiştir.

Şen, Adalet Müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurabilecekleri görüşünde olanların, bu görüşlerini Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin¹³ 98/1-ç¹⁴ maddesine göre değil, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 82. ve 101. maddelerine dayandıklarını belirtmektedir. Şen, CMK'nın 135. maddesi gereğince iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat için ön şartın bir ceza soruşturması olması gerektiğini belirterek Adalet Bakanlığı müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat edemeyeceklerini ifade etmektedir¹⁵.

Danıştay 5. Dairesi, yürütmenin durdurulması talebi ile Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin 98/1-ç maddesinin iptaline ilişkin 28.12.2009 tarih ve 2008/5240 sayılı davada, iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat için bir ceza soruşturmasının gerektiğini belirtmiştir.

SUÇ İŞLENDİĞİ HUSUSUNDA KUVVETLİ ŞÜPHE SEBEPLERİNİN VARLIĞI:

Mevzuatımızda İletişimin denetlenmesi ile ilk hükmün yer aldığı 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri ile Mücadele Kanunu'nun 2. Maddesi şu şekildeydi:

"Bu Kanunda öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri ve diğer nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tespit edilebilir. Tespit edilenler mühürlenerek yetkililerce zapta bağlanır. İletişimin dinlenmesine veya tespitine ilişkin kararlar, ancak kuvvetli belirtilerin varlığı halinde verilebilir. Başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise, iletişimin dinlenmesine veya tespitine karar verilemez".

Maddede iletişimin denetlenmesi kararı verebilmek için, bu kanunda öngörülen suçları işlemek kuşkusu altında bulunma terimi kullanılırken, ikinci fıkrada dinlemenin "kuvvetli belirtilerin varlığı" halinde yapılabileceği belirtilmişti.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK'nın 135. maddesinde de, bir kişi hakkında iletişimin denetlenmesi kararı verilebilmesi için ilk ve en önemli şart kuvvetli suç şüphesini gösteren sebeplerin varlığıdır¹⁶.

"Şüphe"nin çeşitli anlamları bulunmaktadır. "Şüphe" bir olgu ile ilgili gerçeğin ne olduğunu kestirememekten doğan kararsızlık olarak tanımlanabilirken, zihnin çeşitli alternatifler arasında seçme yapma konusunda tereddüt etmesi, hangisinin doğru olduğunu kestirememesi ve bir şeyin olup olmadığı hakkında tereddüde düşmesi olarak da tanımlanmaktadır¹⁷.

Şüpheyi Basit Şüphe, Yeterli Şüphe ve Kuvvetli Şüphe gibi ayrımlara tabi tutabilmek mümkündür.

Bunlardan Basit şüphe, şüphenin en hafif derecesini, en alt basamağını oluşturmakta, ispat gücü yetersiz, sayıca az olan şüphe olarak tarif edilmiştir. Basit şüphe için "belirti" şeklinde delilin bulunması gerektiği ifade edilmiştir.

Muhakeme sonunda sanığın mahkûm olması ihtimali, beraat etme ihtimalinden fazla ise, yeterli şüphenin var olduğu kabul edilmektedir. CMK'nın 170/2. maddesinde olduğu gibi kamu davasının açılmasında yeterli şüphe aranmaktadır.

Kuvvetli şüphe ise, yapılacak olan muhakemede sanığın mahkûm olma ihtimali kuvvetle muhtemel ise, kuvvetli şüpheden bahsedilmektedir. CMK'nın 100., 133., 135., 139., 140. maddelerinde yer alan koruma tedbirlerine müracaat edebilmek için kuvvetli şüphe aranmaktadır.

CMK'nın 135. maddesinde iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat etmek için kuvvetli şüphe aranmaktadır. Herhangi bir suçun işlendiğinden şüphe edebilmek için her halükarda somut bir dayanak noktası olması gerekmektedir. Suçun istatiksel sıklığı, kişinin daha evvel benzer suçu işlemesi gibi olgular, herhangi bir somut dayanakla desteklenmediği sürece dahi, tedbire müracaat için yeterli sayılması mümkün değildir¹⁸. Görüldüğü gibi kuvvetli şüphe, her olaydaki delillere göre somut dayanakla desteklenmesi gerekmektedir.

Mukayeseli hukukta da, soyut bir beklentinin dışında, tahmini gerekçelere dayanmayan, somut verileri içeren, çelişkisiz ve yoğun şüpheden bahsedilmiştir.

Almanya'da İletişimin Denetlenmesine karar verebilmek için kriminalistik deneyimlere göre, soyut bir beklentinin üzerinde "belirli olguların" varlığı aranmaktadır. Fransa'da suçluluğa ilişkin kuvvetli belirtiler var ise, dinleme izni istenebilir ve verilebilir. Kişinin biçimsel olarak suçlanması için gerekli olan çelişkisiz ve ağır şüphenin varlığı aranmaktadır. Avusturya'da kuvvetli suç şüphesinin varlığı zorunludur. Belirli somut vakıalara dayanmayan tahminlerden hareketle bu tedbire başvurulamaz. İtalya'da savcının talebi ile hâkim tarafından "suça ilişkin kuvvetli belirtiler olduğu" ve "denetlemenin zorunlu olduğu" hususları tespit edilerek karar verilmektedir. ABD'de Teknik Dinleme Kanunu¹⁹'na göre, başka gerekçelerin²⁰ yanında yeterli ve makul sebebin varlığı aranmaktadır²¹.

Doktrinde Kuvvetli Suç Şüphesi, "kuvvetli", "makul" ve "kanuna aykırı olarak elde edilmemiş" şüphe sebeplerinin varlığı olarak tanımlanmıştır. Bu sebeplerin bulunmasının şart olduğu belirtilmiştir²².

Kaymaz, tedbirin uygulanma sıklığı ve incelenen dosyalardaki kararlar dikkate alındığında kuvvetli şüphe kavramının içinin boşaltıldığını belirtmektedir. Kaymaz, tedbire başvurmak için ilgili koşulların ne şekilde gerçekleştiğini dair gerekçe gösterilmediğini, kuvvetli şüpheyi gösteren delillerin de, neler olduğunun belirtilmediğini ifade etmektedir. Bazı dosyalarda tedbir kararlarının emniyet müdürlüğü ya da savcıların talep yazılarının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek dahi verildiğine dikkat çeken Kaymaz, yine bazı kararlarda kuvvetli şüpheden dahi bahsedilmeden karar verildiğini ifade etmiştir²³. Yazara göre bu durum, elde edilen delillerin CMK'nın 135. maddesine aykırı olarak elde edildiğini ortaya koymaktadır.

Madde metnindeki kuvvetli suç şüphesinin "Basit Şüphe" olarak değiştirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Zira kuvvetli şüphe halinde, başka türlü delil elde etmek mümkün olacağı için iletişimin denetlenmesine karar verilemeyecektir. İletişimin denetlenmesi için basit şüphenin yeterli olacağını, ancak kanunda öngörülen suçların işlendiğine dair "somut, elle tutulur, müşahhaslaşmış, olaylara dayanan(kuvvetli)" belirtilerin mevcut bulunmasının şart olduğu ifade edilmiştir. Başka bir ifade ile somut olay mevcut olmadıkça, tahmine dayalı, bir şekilde özel hayatın gizli alanının Devlet müdahalesine tabi tutulmasının hukuka aykırı olacağı belirtilmiştir²⁴.

Aynı görüşte olan Kaymaz'a göre, iletişim içeriğinin elde edilmesinin sözkonusu olduğu denetim şekilleri bakımından başlangıç şüphesinden daha yoğun, ancak yeterli şüphe veya kuvvetli şüphe derecesine ulaşılması gerekmeyen, somut olaylara ve bulgulara dayalı bir şüphenin varlığı kabul edilmelidir. Böylece kanundaki başka türlü delil elde edilememesi koşulu da bir anlamda gerçekleşmiş olur. İletişim içeriğinin elde edilmediği denetim şekilleri bakımından ise, daha düşük düzeyde şüphe derecesinin kabul edilebileceği ve kanunun bu yönde değiştirilmesi gerektiği ifade edilmektedir²⁵.

Doktrinde Şen, suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ibaresinden, suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesi değil, şüpheli veya sanık tarafından suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığı anlaşılmalıdır. Çünkü bu ibarenin geçtiği cümlenin bütünlüğü, lâfzî anlamı ve iletişimin denetlenmesi tedbirinin kişi hak ve hürriyetlerine getireceği sınırlamanın ağırlığı, kuvvetli suç şüphesinin bulunup bulunmadığının şüpheli ve sanık açısından aranmasını gerekli kılmaktadır. Sadece suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesinin yeterli görülmesi, bu suçu işleme ihtimali basit şüpheye dayalı olanlar hakkında dahi, iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanmasını mümkün kılar ki, bireyin özel hayatına yönelik bu genişlikte bir müdahale kabul edilemez²⁶.

Meran, Kuvvetli şüphe ifadesinden, suçun işlendiği yönünde objektif, gerçek olayların veya bulguların varlığı ile hayatın olağan akışına göre, suçun işlendiği ya da işlenmekte olduğu yönünde kanaat oluşturabilecek somut bulguların mevcudiyetini anlamak gerektiğini ifade etmiştir²⁷.

AİHM, iletişimin tespiti için "güçlü şüphe düzeyi" kriterini dikkate almaktadır. AİHM, bir kimsenin bir suça ilişkin fiilleri ciddi olarak işlemeyi planladığını ya da işlemekte olduğunu, ya da işlediğini gösteren kuvvetli maddi belirtilerin bulunması halinde ve diğer yöntemlerle bu tür delillerin elde edilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığında, iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulmasını haklı görmektedir²⁸.

Kanaatimizce, kuvvetli şüpheden anlaşılması gereken, "somut, elle tutulur, müşahhas olaylara ve maddi bulgulara dayanması" gerekmektedir. Örneğin telefon dinlemesinde bazı şifreli konuşmaların, kuvvetli suç şüphesini ortaya koyduğu iddia edilmemelidir. Suç şüphesi altında bulunan kişilerin şifreli konuştukları, bu şifreli konuşmaların kuvvetli suç şüphesini ortaya koyduğu iddia edilebilir. Ancak her şifreli konuşan kişiye şüpheli sıfatını yapıştırmak son derece yanlıştır. Üstelik sadece telefon dinlemelerine dayalı olarak mahkûmiyet kararı verilemediği, arama el koyma nitecisinde de herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı takdirde sanıkların beraat etme ihtimali kuvvetle muhtemeldir. Bu sebeple haberleşme hürriyetini ihlal eden iletişimin denetlenmesi tedbiri yerine başka tedbirlere müracaat daha sağlıklı sonuçlar verecektir.

BAŞKA TÜRLÜ DELİL ELDE ETME İMKÂNININ BULUNMAMASI (SON ÇARE TEDBİRİ)

CMK'nın 135. maddesine müracaat edebilmek için, iki şarttan ilkinin kuvvetli suç şüphesini gösteren sebeplerin varlığı olduğunu belirtmiştik. Bu şartlardan ikincisi ise, başka türlü delil elde etme imkânının olmamasıdır.

Başka türlü delil elde etme imkânından ne anlaşılması gerektiği Yönetmelik'in 4/c maddesinde şöyle tarif edilmiştir.

Buna göre "Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması hâli: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını" ifade etmektedir.

Yönetmelikteki "başka tedbirlere başvurulsa bile, sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı" ibaresi, keyfi uygulamalara sebebiyet verecektir. Bu ibare CMK'nın 135. maddesindeki başka türlü delil elde etme imkânının bulunmaması şartını da, bizce, ortadan kaldırmaktadır. Ayrıca başka yöntemlerden birinin ya da birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ibaresi ile çelişmektedir.

Gerçekten "başka tedbirlere başvurulsa bile, sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı" ibaresinden hiçbir tedbire müracaat etmeden iletişimin denetlenmesi kararı alınabilecektir. Hâlbuki "başka yöntemlerden birinin ya da birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi" ibaresinden, başka surette delil elde etme imkânının olmadığı anlaşıldıktan sonra iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat edileceği anlaşılmaktadır. İkinci hal, yasanın aradığı şartı tamamen taşımaktadır. Zira başka türlü delil elde etme imkânı, ancak bu şekilde anlaşılabilir.

İletişimin denetlenmesi tedbiri, en son çare(ultima ratio) olarak başvurulacak tedbirlerdendir. Başka tedbirlerle failin belirlenmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise, iletişimin denetlenmesine karar verilemez²⁹.

Delil elde edilmesi için uygulanan tedbirin, bu amacı elde etmeye elverişli ve gerekli olması, ayrıca kişi hak ve özgürlüklerine daha az sınırlama getiren tedbirlerle sonuç alınması mümkün ise, Oranlılık İlkesi ve onun bir alt ilkesi olan İkincillik İlkesi'nin gereği olarak daha ağır bir tedbire başvurulmaması gerektiği belirtilmektedir. İkincillik İlkesi, istenilen amaca ulaşmak için elverişli başka araçların bulunması halinde kişi hak ve özgürlüklerine en az müdahale teşkil eden amaç ve yöntemin tercih edilmesi gerektiğini ifade eder. Bu ilke suçun aydınlanması için birden fazla tedbirin varlığı halinde bunlardan hangisinin şüphelinin haklarını en az ihlal edecek ve daha az yük getirecek ise, onun tercih edilmesini gerektirir³⁰.

Başka türlü delil elde etme imkânı varken iletişimin tedbirine müracaat edilmişse mahkeme bu delili, yargılama aşamasında kullanamayacak ve delil değerlendirme yasakları ile karşı karşıya kalacaktır³¹.

Hatta CMK'da yer alan hükme açıkça aykırılık teşkil eden bu deliller hüküm tesisinde kullanılamayacaktır. Mahkeme, yargılama sırasında iletişimin denetlenmesi suretiyle elde edilen delillerin, koşullara uygun olarak elde edilip edilmediğini irdelemek, denetlemek zorundadır. Kararın verilmesinde ve uygulanmasında hukuka aykırılıklar tespit edildiği takdirde, bu delillerin yargılamada değerlendirilmemesi gerekmektedir. Örneğin iletişimin denetlenmesi tedbiri kararından sonra başka türlü delil elde etme imkânı varken, iletişimin denetlenmesine devam edilmesi halinde, hukuka aykırı delil elde edilmiş olacaktır³².

Uygulamada bu koşulların hiç birinin dikkate alınmadığını belirten Ünver – Hakeri, CMK'nın 135. ve devamı maddelerinin uygulanması yönündeki taleplerin adeta otomatikman kabul edildiğini ve maalesef bu yolla elde edilen delillerin de yargılamada kullanıldığını ifade etmişlerdir.

İletişimin denetlenmesi tedbiri talebi için her iki şartın bulunması gerektiğini zikreden Ünver – Hakeri, bu iki şartın 4422 sayılı Kanun'da da yer aldığını belirtmekte, bu iki şartın her olayda mutlaka aranması gerektiğini beyan etmektedirler. Yazarlar, kanun koyucunun bu gerekçe ile suçları aydınlığa kavuşturmakla yükümlü makamların kolaycılığa kaçarak hemen iletişimin denetlenmesi yoluyla delil elde etmelerini önlemek istediğini belirtmektedirler³³.

ABD'de, iletişimin denetlenmesi tedbirinde aranan son çare prensibi ile ilgili aşağıdaki sayılan şartların varlığı aranmaktadır.

1. İletişimin denetlenmesi dışındaki soruşturma yöntemleri kullanılmıştır, ancak bu yöntemler başarısız olmuştur. Diğer bir ifade ile bu yöntemlerden fayda elde etmek mümkün olmamıştır.
2. İletişimin denetlenmesi dışındaki yöntemlerin kullanılması durumunda başarı elde edilemeyeceğine ilişkin bir kanaat vardır.
3. İletişimin denetlenmesi dışındaki yöntemlerin kullanılması çok tehlikelidir.

Yardımcı, Amerika'da hâkimden denetim kararı istenirken başvuru evrakında diğer soruşturma yöntemlerinin uygulanıp uygulanmadığına veya neden diğer yöntemlerin başarı ihtimalinin bulunmadığına yahut uygulanmasının çok tehlikeli olduğuna dair bilgilerin de yer alması gerektiğini nakletmektedir.

Kolluk görevlileri bir suçla ilgili bazı delillere ulaştıklarında başka delilleri de elde etmek isterler. Yani başka yöntemlerle elde edilmiş bilgi ve belgelerin yeterli bulunmadığı şartlarda iletişimin denetlenmesine müracaat etmektedirler. Bu itibarla diğer yöntemlere başvurulmama nedeni açıklanmalıdır. ABD hukukuna göre, diğer yöntemler arama, ifade alma, mülakat, fiziki takip, gizli polis, ajan kullanmak suretiyle sızma olarak sıralanabilir. ABD hukukunda bu soruşturma usulleri normal soruşturma usulü olarak zikredilmiş, bunlar arasında iletişimin denetlenmesi sayılmamıştır. Giordano kararında, iletişimin denetlenmesi şartlarına sıkı sıkıya bağlı kalınması gerektiği, bu şartlar oluşmadan yapılacak bir müdahalenin yaptırıma tabi tutulması gerektiği belirtilmiştir³⁴.

Başka türlü delil elde etme imkânının olmadığı, diğer yöntemlerin de tehlikeli ve delil elde etmenin çok zor olduğu durumlarda iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat edilip edilmeyeceği hususu önem ifade etmektedir.

Ülkemizde, hiçbir kıstas dikkate alınmamakta, herhangi bir suçla ilgili yapılan bir soruşturmada ilk olarak iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat edilmekte, talep yazısında ya da hâkim kararında yasadaki ibarelerin dışında hiçbir somut gerekçe yer almamaktadır. Bu sebeple son çare prensibi, diğer yöntemleri kullanmanın zor olması gibi gerekçelerle yumuşatılmadan uygulanmalıdır.

AİHM, verdiği kararlarda, bir kimsenin bir suça ilişkin fiilleri ciddi olarak işlemeyi planladığına, işlemekte olduğuna ya da işlediğine dair kuvvetli maddi belirtilerin bulunması halinde ve diğer yöntemlerle bu tür delillerin elde edilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığında iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabileceğini belirtmiştir³⁵. AİHM, önceki görüşünün aksine, başka yöntemlerle delil elde etmenin mümkün bulunmaması şartını biraz yumuşatarak, bu yöntemlerin çok güç olması halinin de tedbire müracaat için yeterli olduğunu belirtmektedir. Dinlemenin kullanılacağı dava sayısını azaltmak ve mahremiyete yönelik riskleri en aza indirgemeyi hedefleyen AİHM, uygulayıcıların keyfi uygulamalara yeltenmesinin önlenmesi bakımından da bu ilkeyi önemli görmektedir³⁶.

Bugünlerde maalesef Türkiye'de, hiçbir gerekçeye dayanmayan iletişimin tespiti kararları ile başka bir ifade ile hukuka aykırı delillerle kişi özgürlükleri kısıtlanmaktadır. Bu sebeple Türkiye Cumhuriyeti aleyhine AİHM'de açılacak davalarla, ülkemizin ciddi bir tazminat yükü ile karşı karşıya kalacağı muhakkaktır.

İLETİŞİMİN DENETLENMESİ KARARI VERİLECEK SUÇLAR:

CMK'nın 135/6. maddesinde iletişimin denetlenmesine karar verilecek suçlar açıkça düzenlenmiştir. Madde metninde yer alan "Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir" hükmü yer almaktadır. Bu ibareden sonra, madde metninde belli ağırlıkta olan suçlar tahdidi olarak sayılmıştır. Bu suçların haricinde, maddede yer almayan bir suçla ilgili iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat etmek mümkün değildir.

Doktrinde Şen, CMK'nın 135/6. maddesinde sayılan suçların yetersiz olduğunu beyan etmektedir. Bu suçlara telefonla işlenen tehdit, şantaj gibi suçların yanı sıra nitelikli dolandırıcılık, hizmet nedeniyle görevi kötüye kullanma, resmi evrakta sahtekârlık, TCK 170. maddesinde bulunan güvenliğin kasten tehlikeye sokulması ve TCK'nın 172. maddesinde bulunan radyasyon yayma, TCK'nın 173. maddesinde yer alan atom enerjisiyle patlamaya sebebiyet verme gibi suçlar da kataloga dâhil edilmelidir.

Bu maddede sayılan suçların yeterli olduğunu belirtmek gerekmektedir. Kapsam genişletildiği takdirde kolluk kuvveti hiçbir koruma tedbirine müracaat etmeden, iletişimin denetlenmesi tedbiri talep etmektedir. Bunun sonunda da, şüphelilerden suç işlediklerine ilişkin ikrarlar alınmaya çalışılmaktadır.

1. CMK'nın 135. maddesinde belirtilen suçlar dışında dinleme kararı verilemez.

CMK'nın 135. maddesinin 6. fıkrasında belli ağırlıkta olan suçlar, kanun isimleri, madde ve fıkra numaraları da belirtilmek suretiyle sıralanmıştır. Bu suçların dışında dinleme kararı verilmesi mümkün değildir. Doktrinde de bu konuda fikir birliği mevcuttur.

Kunter – Yenisey – Nuhoğlu, "Ceza Muhakemesinde kıyas yapılabilirse de hakları kısıtlayan hükümler bakımından kıyas yapılması mümkün değildir. İletişimin denetlenebileceği suçların kıyas yoluyla genişletilmesi katalog ile getirilmek istenen güvenceye ve suçların katalog şeklindeki düzenlemesinin amacına ve mantığına da aykırı olur³⁷. Aynı görüşleri savunan Kaymaz, CMK, denetim kapsamını ceza miktarına göre değil, suçların nitelikleri ve işlenme şekillerini esas alarak katalog şeklinde düzenlemiştir. O nedenle ceza bakımından yollamada bulunan maddede düzenlenen suç, eğer katalog kapsamında değilse bu suç bakımından iletişimin denetlenmesi mümkün değildir. " şeklindeki beyanları ile katalog dışında herhangi bir suçla ilgili dinleme kararı verilemeyeceğini belirtmiştir³⁸.

Taşkın, iletişimin denetlenmesi ile ilgili tedbirin uygulanacağı suçların belirlenmesinde farklı yaklaşımların olduğunu, ancak hemen hepsinde bu suçlarla ilgili bir sınırlamanın yapıldığını belirtmiştir. Taşkın'a göre, "Orantılılık ilkesinin bir uzantısı olarak sınırlama, ya bir suç katalogu oluşturmak suretiyle ya da fiilin ağırlığına göre belirlenmektedir. ... Örneğin Almanlar, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 108. maddesinde iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat edilebilecek suçları liste halinde belirlemişken, Fransızlar CMK'nın 100. maddesinde iletişimin denetlenmesi kararı verebilmek için o suç için öngörülen cezanın 2 yıl ve daha fazla hapis cezası olması gerektiğini hükme bağlamışlardır. İngiltere'de, 3 yıl hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren suçlarla ilgili dinleme yapılabilecekken, Avusturya'da bu sınır 1 yıla kadar indirilmiştir³⁹.

ABD'de, 1 yıl ve üzeri suçlarla ilgili dinleme yapılabilecektir. Teknik Dinleme Kanunu'na göre 100'e yakın suçla ilgili dinleme kararı verilebilecektir⁴⁰.

Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu 100. maddesinde, hukuka uygun bir arama sırasında başka suçun delili bulunursa, buna da el konulmasına izin vermektedir. Telefon dinleme tedbirine tabi olan suçlar bakımından geçerli olan bu hüküm, kıyas yolu ile genişletilemez. Hukuka aykırı olarak elde edilen "tesadüfî bilgiler" duruşmada delil olarak kullanılamazsa da, Alman Hukuku bunların "şüphe sebebi" olarak hazırlık soruşturması açısından değerlendirilmesini kabul etmektedir: İşlendiğinden şüphelenilen bu suçlar hakkında müstakil bir hazırlık soruşturması açılabilir ⁴¹.

Taşkın, "...CMK gerek mukayeseli hukuk, gerekse AİHM içtihatlarını göz önüne alarak çok net bir uygulama alanı oluşturabilmek amacıyla katalog halinde sayma yöntemini benimsemiştir. ... İletişimin dinlenmesi kaydedilmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine ancak sayılan katalog suçlar için karar verilebilir." şeklindeki ifadeleri ile katalog dışında tedbire müracaat edilemeyeceğini açıkça belirtmiştir⁴².

Aynı görüşte olan Yardımcı, "Türk Hukukunda katalog suç uygulaması kabul edilmiştir. İşlenen suç ile verilen zarar ne kadar ağır olursa olsun belirtilen suçlar dışındaki suçlar bakımından iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulamayacaktır. Kanun tarafından denetleme tedbirine tabi suçların kıyas suretiyle genişletilmesi mümkün değildir. Her ne kadar CMK'da kıyas yapılabilse de temel hakları sınırlayıcı kıyas mümkün değildir. Bu sebeple kapsam dışında kalan diğer suçlarda iletişimin denetlenmesine başvurulması hukuka aykırı olacaktır⁴³." şeklindeki görüşü ile katalog dışındaki herhangi bir suçla ilgili iletişimin denetlenmesi kararının mümkün olamayacağını belirtmektedir.

Aynı görüşte olan Meran da, "CMK'nın 135/6. maddesinde öngörülen iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanabileceği suçların kıyas yolu ile genişletilmesi olanaklı olmadığını belirtmiştir. Kapsam dışındaki suçlara ilişkin denetimde bulunulması elde edilen delillerin hukuka uygunluğunu etkiler. Bu şekilde elde edilen deliller hukuka aykırı olma yaptırımı ile karşılaşır. Kapsamın genişletilmesi hakların kısıtlanmasıdır ve bu yönde kıyas yapılamaz." şeklindeki görüşü ile katalog dışındaki herhangi bir suçla ilgili iletişimin denetlenmesi kararının mümkün olamayacağını belirtmektedir⁴⁴.

Şen, "İşlenen suçla verilen zarar ne kadar ağır olursa olsun CMK'nın 135/6. fıkrasında sayılanlar dışındaki suçlarda iletişimin denetlenmesi yoluna gidilemeyecektir. Aksi halde elde edilen telefon dinlemeleri ve kayıtları hukuka aykırı sayılacak ve yargılamada "delil" olarak kullanılamayacaktır⁴⁵" şeklindeki görüşü ile katalog dışında dinlemenin hukuka aykırı olacağını belirtmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, verdiği bir kararda nitelik değişmesi olanağı bulunan suçlar yönünden de, iletişimin denetlenmesi yoluna gidilebileceğini ve elde edilen kanıtlar hukuka uygun delil olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir⁴⁶.

1. Suç vasfı değişirse, elde edilen deliller hukuka aykırı olacaktır.

Bir şüpheli hakkında CMK'nın 135/6. maddesinde yer alan katalog suçlarla ilgili dinleme yapıldıktan sonra, soruşturma ya da kovuşturma aşamasında şüphelinin filinin katalog suç dışında olduğunun anlaşılması halinde, elde edilen delillerin kullanılmaması gerekmektedir.

Suç vasfı soruşturma ve kovuşturma aşamasında değişmiş ve 135/6. maddesinde yer almayan bir suça dönüşmüşse artık bu "hukuka aykırı" nitelik taşıyan delillerin kullanılmaması gerekmektedir⁴⁷.

Tedbirin uygulanması esnasında suç vasfının değişmesi halinde nasıl hareket edileceği konusunda CMK'da herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Suç vasfının değiştiği anlaşıldığı takdirde iletişimin denetlenmesi tedbirine derhal son verilmesi gerektiği belirtilmektedir⁴⁸. İletişimin denetlenmesi kararı alabilmek için suç vasfının kasten farklı şekilde belirtilmesi ile alınan iletişimin denetlenmesi kararı da hukuka aykırı olacak ve hiçbir şekilde dikkate alınmayacaktır⁴⁹.

Bazı yazarlar sözkonusu delillerle yeni bir soruşturma başlatılabileceğini⁵⁰ ve hatta bu delillere dayanılarak açılan davalarda iletişimin tespiti tutanaklarının delil olarak kullanılabileceğini⁵¹, belirtmekte iseler de, bu görüşlere katılmamaktayız. Çünkü hangi şartlarda, hangi suçlarla ilgili iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat edileceği CMK'nın 135. maddesinde belirtilmiştir. Bu suçlar haricinde hangi halde olursa olsun iletişimin denetlenmesi kararı ile yapılan telefon dinlemeleri delil olarak kabul edilemez ve hükme esas alınamaz.

Ünver – Hakeri, kanun koyucunun sınırlı suç ve kuvvetli suç şüphesini aramasının sebebinin hatalı işlem yapılmaması için aradığını belirtmektedir. Ancak Ünver – Hakeri, uygulamada kuvvetli suç şüphesi şartı üzerinde hiç durulmadığını, sınırlı suç şartının da basit gerekçe ve uygulamalarla dolanıldığını, bu sebeple elde edilen delillerin hukuka uygun olup olmadığının sürekli tartışıldığını belirtmektedir. Alman Federal Yüksek Mahkemesi'nin bu delillerin savunulabilir olması gerektiğini, yasanın aradığı şartlardan birinin gerçekleşmemesi halinde elde edilen delillerin kullanılamayacağını ifade etmektedir⁵².

Özetle belirtmek gerekir ki, yasada bu tedbire müracaat için belli şartlar öngörülmüştür. Şu ya da bu şekilde suç vasfının değişmesi halinde elde edilen deliler hukuka aykırı olacaktır. Özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyetine müdahale niteliğinde olan iletişimin denetlenmesi tedbirine ilişkin CMK'nın 135. maddesinde yer alan suçlar haricinde iletişimin denetlenmesine karar verilemez kuralı katı bir şekilde uygulanmalıdır.

1. HÂKİM VE GECİKMESİNDE SAKINCA BULUNAN HALLERDE CUMHURİYET SAVCISININ KARARININ VARLIĞI:

Bilindiği üzere iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi için, hâkim ya da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararı aranmaktadır.

Madde metninde her ne kadar iletişimin tespitinden bahsetmişse de, iletişimin tespiti için hâkim kararına gerek olmadığı, cumhuriyet savcısının CMK'nın 160. ve 161. maddesi kapsamında soruşturma ve delil toplama yetkisi çerçevesinde değerlendirilmektedir. İletişimin tespitinden kasıt, bir şüpheliyi ya da müştekiyi telefonla arayan ve aranan kayıtları tarih ve saat olarak gösteren kısa adı HTS olan (Historical Traffic Search) kayıtların Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'ndan celbi anlamına gelmektedir. Gerçekten Yargıtay 4. Ceza Dairesi 29.11.2006 tarihli bir kararında iletişimin tespiti için hâkim kararının gerekli olmadığını, cumhuriyet savcısının yetkisi çerçevesinde bu bilgilerin celp edileceği belirtilmiştir⁵³.

Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı iletişimin denetlenmesine karar verebilecek, bu karar derhal hâkim onayına sunulacak, hâkim 24 saat içinde karar verecektir. Sürenin dolması ya da hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde karar cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılacaktır. İletişimin denetlenmesine ilişkin kayıtlar, cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç 10 gün içinde yok edilecek ve durum tutanakla tespit edilecektir.

Cumhuriyet savcısının sonradan onaylanmayan kararı üzerine, canlı dinleme yapılmışsa, dinleyen kolluk memurunun tanıklığı ile ispat yolunan açık olacağı belirtilmiştir. Cumhuriyet Savcısı, gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığını ileri sürerek dinleme kararı verdikten sonra, bu karar hâkim tarafından onaylanmadan, arama ve elkoyma gibi koruma tedbirlerine müracaat edilebileceği, yasanın bu düzenlemesinin mükemmel olmadığı belirtilmektedir⁵⁴. Ancak bu görüşe katılmamaktayız. Kanaatimizce gecikmesinde sakınca olan hallerde cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararla, iletişimin denetlenmesine müracaat edilse de, hâkim onayı olmadan bu dinlemelere dayalı olarak arama ya da elkoyma kararı verilmemelidir. Çünkü hakim onayı almamış bir dinleme kararı hukuka aykırı olacak, buna ilişkin elde edilen deliller de hukuka aykırı olacaktır.

Şen, hâkim onayından geçmeyen ve savcının gecikmesinde sakınca bulunduğu iddiasına dayalı olarak verilen iletişimin denetlenmesi kararına dayanılarak arama ve elkoyma kararı verilmişse, bu arama ve elkoyma kararının da hukuka aykırı olacağını belirtmektedir⁵⁵.

Kararların yukarıda belirtilen şartları taşıması gerekmektedir. Bunlardan bilhassa başka türlü delil elde etme imkânının somut gerekçe ve dayanakları talep yazısında belirtilmelidir. İletişimin denetlenmesine ilişkin bu kararlar dosyada bulunmalı, bu kararların hukuka uygun olarak verilip verilmediği, Anayasa ve CMK'nın ilgili hükümleri gereğince gerekçeli olup olmadığı yargılama makamı tarafından incelenmeli, irdelenmelidir.

Gerçekten Yargıtay 4. Ceza Dairesi, verdiği bir kararda hükümlülük kararında kanıt olarak kabul edilen iletişimin tespitine dair belgelerin yasal dayanağını oluşturan kararların dosyaya getirtilip duruşmada okunması gerektiğini, iletişimin tespitinin kim hakkında, hangi suça ilişkin olarak ve hangi süreyle gerçekleştirildiği, hukuka uygun ya da aykırı olarak elde edilip edilmediği hususlarının tartışılıp değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir⁵⁶.

Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu. 4.7.2006 tarihinde önemli bir karar vermiştir. Bu kararda iletişimin denetlenmesine ilişkin kararın, duruşmada okunmamış olmasını, ulaşılan kanıtın hukukiliğinin Yargıtay tarafından denetlenebilir açıklıkta olmak üzere hüküm mahkemesi tarafından tartışılmamasını, bu hususlar yerine getirilmeden mahkûmiyet hükmüne dayanak almasını bozma gerekçesi yapmıştır⁵⁷.

Uygulamada yasada yer alan başka türlü delil elde etme imkânının olmadığı, kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu gerekçelerinin dışında hiçbir somut gerekçe belirtilmeden, tedbir talep edildiği ve bu taleplerin kabul edildiği görülmektedir.

Yine ülkemizin aksine mukayeseli hukuktaki düzenlemeler, kişi özgürlüklerini, haberleşme özgürlüğünü, özel hayatın gizliliğini koruyucu niteliktedir. Örneğin Kanada Ceza Kanunu'nun 185/1. maddesinde denetim kararı için başvurma yetkisine sahip görevliler belirtilmiştir. Başvuru evrakındaki bilgilerin ve kanaatinin doğru olduğuna dair görevlinin yeminli bir beyanının yer alması lazımdır. Yazılı başvuru evrakında suçun işlendiğine inanmayı haklı gösterecek durumlar iletişimin tespitinin faydalı olacağına dair makul nedenler, daha önceden başvuru yapılmış ve reddedilmişse bu başvuruların yapıldığı tarih ve kararlar, diğer soruşturma yöntemlerinin uygulanıp uygulanmadığı, diğer soruşturma yöntemlerinin uygulanması halinde başarı elde edilemeyeceğini gösteren nedenlerin yer alması gerektiği belirtilmiştir. Terör ve organize suçlulukla ilgili iletişimin tespitinde bu şartlar aranmamaktadır⁵⁸.

Avustralya'da başvuru evrakında hangi hususların bulunması gerektiği kanunda açıkça belirtilmiştir. İngiltere'de ise, İletişimin Denetlenmesi Uygulama Yönergesi'nde bu hususlar yer almıştır.

ABD'de iletişimin denetlenmesine ilişkin bir karar vermek zorunda olan hâkim şu sorulara cevap aramak zorundadır. A) Kanunda sayılan suçların işlendiği ya da işlenmekte olduğuna dair makul şüphe var mıdır? B) Bu tedbirle belli delillerin elde edileceğine dair makul sebep var mıdır? C) Diğer soruşturma yöntemlerine başvurulmuş mudur? Bu yöntemlerin kullanıldığını ancak sonuç alınamadığını veya bu yöntemler kullanılmamış olmakla birlikte kullanılsa dahi sonuç alınamayacağını veya kullanılmasının çok tehlikeli olduğunu gösteren haller var mıdır? D) Denetlemeye konu olacak yerin bir suç bağlamında kullanıldığını, kullanılmakta olduğunu ve kullanılmak üzere olduğunu, gösteren veya bu yerin iletişimi denetlenecek kişi tarafından kiralandığını, bu kişi adına kayıtlı olduğunu ya da bu kişi tarafından kullanıldığını gösteren makul sebepler var mıdır?⁵⁹

Görüldüğü üzere ABD'de denetim kararı verecek olan hâkimin bazı hususları dikkate alması, kararın bu sorulara göre gerekçelendirilmesi istenmiştir. Burada takdir, karar merciine bırakılmakla birlikte takdir hakkının şüpheli lehine sınırları çizilmeye çalışılmıştır. Bu durum takdir hakkının sınırlandırılması anlamına gelmemektedir.

CMK'nın 135/3. maddesinde, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısının tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir.

İletişimin Denetlenmesine ilişkin Yönetmelik'in 6. maddesinde talep ve kararda belirtilecek hususlar başlığı ile bir düzenleme yer almaktadır. Ancak bu düzenlemenin yeterli olmadığını, uygulamada bu hususlar dahi dikkate alınmadan iletişimin denetlenmesine ilişkin kararların verildiğini söyleyebilmek mümkündür. Yönetmelik'in belirtilen maddesi şu şekildedir:

İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması veya sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin talepler ile hâkim ve Cumhuriyet savcısı kararlarında, aşağıda belirtilen hususlar yer alır:

1. a) Soruşturma numarası veya kovuşturmaya geçilmişse mahkeme esas numarası,
2. b) Kararın hangi suçun soruşturulması için istendiği, bu suça ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin

neler olduğu,

1. c) Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmadığı hakkındaki açıklama, bilgi veya

belgeler,

ç) Hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği,

1. d) İletişim aracının türü ile numarası veya iletişim bağlantısının tespitine imkân veren kodu,
2. e) Tedbirin türü,
3. f) Tedbirin kapsamı,
4. g) Tedbirin süresi.

Görüldüğü üzere CMK'nın 135/3. maddesinde ve buna ilişkin yönetmelikte talep ve karar yazısında nelerin bulunması gerektiği belirlenmiştir. Ancak iletişimin denetlenmesi tedbirinin kişilerin özel hayatına ve haberleşme özgürlüğüne müdahale ettiği dikkate alındığında, başka türlü delil elde etme imkânının (son çare tedbiri) olup olmadığı, diğer koruma tedbirlerine müracaat edilip edilmediği, edilmedi ise gerekçeleri, kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı somut olarak tespit edilmeden iletişimin denetlenmesi tedbirine karar verilmemelidir. Yukarıda belirtilen gerekçelerin talep yazısında da yer alması gerekmektedir. Aksi halde bu tür dinlemeler kişilerin hukuka aykırı olarak dinlenmesine de sebebiyet vermektedir⁶⁰.

Yönetmelikte yer alan bilgilerin bilinmesi sebebiyle iletişimin tedbirine ihtiyaç duyulmayacağı belirtilmektedir. Bu bilgilerin bilinmesi halinde iletişimin denetlenmesi tedbiri yerine genel hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir⁶¹.

Bunun yanında karar verecek merci, sadece yetkili olduğu yeri kapsayacak şekilde, başka bir ifade ile ağır ceza mahkemesinin kendi yargı çevresi ile ilgili dinleme kararı verebilecekken, tüm ülkeyi kapsayacak şekilde dinleme kararı verilemeyecektir⁶². Yargıtay 9. Ceza Dairesi, verdiği bir kararda "amacı ne olursa olsun, hiçbir kuruma, demokratik hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyetinde yaşayan insanlar şüpheli görülerek, ülke genelini kapsayacak şekilde iletişimin denetlenmesi yetkisi verilemeyeceğini" belirtmiştir.

Hâkim karar verirken 4 ayrı noktaya dikkat etmek zorundadır. İletişimin tespiti, iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi konusunda olacaktır. Dinleme, aletin başına oturup konuşulanları canlı olarak izlemek demektir. Tespit ise, canlı dinlemeyi gerektirmez. Otomatik bir alet şehirdeki bütün santrallerde geçen konuşmaları teorik olarak aynı anda tespit edebilir. Daha sonra geriye dönerek ilgili konuşmaların dinlenmesi imkânı açılabilir⁶³.

Bu nedenle hâkim kararını verirken hangi hususu kararlaştırdığını açık olarak belirtmelidir. Prensip olarak dinlerken, kayıt da yapılabilir. Fakat bazı istisnai hallerde hâkim "kayıt yapmadan dinleyin" diye bir karar verebilir. Faks ile yapılan haberleşmelerde ve internet üzerinden yapılan yazışmalarda, dinleme değil okuma sözkonusu olacaktır. Hâkim karar verirken bunu belirtmek zorunda değildir. İletişimin denetlenmesi bunu da kapsamaktadır⁶⁴.

Cumhuriyet Savcısı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde iletişimin denetlenmesine karar verebilecek, ancak verilen kararla ilgili süre uzatımına karar veremeyecektir. Çünkü gecikmede tehlikenin olamayacağı ileri sürülmüştür.

CMK'nın 135. maddesinin 3. fıkrasında; "Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir" hükmü bulunmaktadır.

Maddede belirtildiği üzere bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar dışında önce 3 ay, daha sonra 3 ay daha uzatılarak toplamda 6 ay dinleme yapılabilmektedir. Ancak örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda dinleme kararının süresiz olduğu anlaşılmaktadır.

Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun Ek 7. maddesinin 4. fıkrası gereğince önleme amaçlı iletişimin denetlemesine müracaat edilebilmektedir. Önleme amaçlı bu denetimin süresi ise, yine 3 aydır. Ancak 3 defayı geçmemek üzere 3'er aylık uzatma kararı verilebilir. Terör örgütünün faaliyeti ile ilgili yapılan önleme amaçlı iletişimin denetlenmesinde 3 er aylık sürelerle müteaddit defalar uzatma kararı verilebilir.

Hâkim uzatma kararında ilk denetleme kararında verilen amaca henüz ulaşılamamış olmasını, ancak ulaşmanın mümkün olacağı hususunu dikkate almalıdır. Bunun yanında şüphelinin tespit edilemeyeceği ya da iletişimin denetlenmesi ile delil elde edilemeyeceği anlaşılmışsa o takdirde denetleme kararı uzatılmamalıdır.

Belirtmek isteriz ki, iletişimin denetlenmesi ile ilgili hükümleri düzenleyen bir kanunun bulunmasının başlı başına yeterli olmadığı ifade edilmiştir. AİHM, Huvig – Kruslin / Fransa, kararında, Fransa'yı iletişimin denetlenmesine imkân tanıyan bir yasa bulunmadığı için değil, yasanın suiistimalleri önleyecek kalitede ve açıklıkta olmaması sebebiyle mahkûm etmiştir. Bu sebeple herhangi bir başvurunun, AİHM önüne gelmesi halinde, mahkemenin özellikle denetim bakımından ülkemizi mahkûm etme ihtimalinin olduğu ifade edilmiştir. AİHM, iletişimin denetlenmesine ilişkin kararın da belli bir kaliteye sahip olmasının gerekliliğine işaret etmektedir. İletişimin denetlenmesine ilişkin bu kararların gerekçeli olmasını, istismarı ve keyfiliği önleyici bir güvence olarak görmektedir. Gerçekten AİHM, önüne gelen dosyalarda kararların gerekçesiz olmasından dolayı ülkemizi tazminata mahkûm etmiştir. Yasal şartların oluştuğunu tespit eden karar merci, somut olayın özellikleri çerçevesinde gerekçeli karar vermelidir⁶⁵.

III. DİNLEME YASAKLARI:

1. CMK'nın 135/2. Maddesinde yer alan dinleme yasağı:

CMK'nın 135/2. maddesinde "Dinleme Yasağı" bulunmaktadır. Doktrinde "Mutlak Delil Yasağı" adı verilen bu madde şu şekildedir;

"Şüphelinin ve sanığın⁶⁶ tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir"

Bu madde incelendiğinde şüpheli ya da sanığın tanıklıktan çekinebileceği kişiler arasındaki telefon konuşmalarının kayda alınması "kayda alınamaz" şeklindeki ibareden anlaşıldığı üzere açıkça yasaklanmıştır.

Böyle bir kaydın tutulması halinde bile, durum sonradan anlaşıldığı takdirde kayıtların derhal silinmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bu madde Anayasa'mızın 38/5. maddesindeki; "Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz" hükmüne dayanmaktadır.

Anayasa'mızın 38/5. maddesine dayanan bu kanun metni, o kadar açıktır ki, bu madde ile kanun koyucu iletişimin tespiti kararı veren hâkime, takdir hakkı dahi tanımamıştır.

5271 sayılı CMK'nın 45. ve 46. Maddelerinde tanıklıktan çekinebilecek kişiler yer almıştır. Her iki maddede tanıklıktan çekinecek kişiler şu şekilde sıralanmıştır:

1. Şüpheli veya sanığın nişanlısı
2. Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi
3. Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu
4. Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları
5. Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar
6. Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri

yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler

1. Hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek

veya sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler

1. Malî işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterlerin bu sıfatları dolayısıyla hizmet

verdikleri kişiler hakkında öğrendikleri bilgiler

CMK'nın 135/2. maddesinde yukarıda sayılan kişilerle olan iletişimin kayda alınamayacağı açıkça belirtilmiştir.

İletişimin Denetlenmesine ilişkin Yönetmelik'in 15. maddesine göre şüpheli hakkında Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar verilmesi, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen kararın hâkim tarafından onanmaması ve şüpheli ya da sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle olan iletişiminin kayda alınamaz hükmüne aykırı hareket edilmesi halinde yetkili ve görevli mahkeme nezdindeki Cumhuriyet Savcısının denetimi altında en geç on gün içinde iletişimin tespitine ilişkin tutanaklar yok edilerek durum bir tutanakla tespit edilir.

Yönetmelik gereğince CMK'nın 135/2. maddesine aykırı olarak tutulan kayıtların yok edilmemesi halinde, TCK'nın Verileri Yok Etmeme başlıklı 138. maddesindeki suç oluşacaktır. TCK'nın 138. maddesinde "kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına karşın verileri sistem içinde yok etmekle yükümlü olanlara görevlerini yerine getirmediklerinde altı aydan bir yıla kadar hapis cezası verileceği belirtilmektedir.

Buna rağmen, uygulamada CMK'nın 135/2. maddesine aykırı olarak kayıtlar tutulmakta, davalar açılmakta, kişilerin özgürlükleri kısıtlanmaktadır.

Ancak belirtmek isteriz ki CMK'nın 135/2. maddesinde kayda alınma yasaklanmış, belirtilen kişiler arasındaki konuşmaların dinlenememesi ile ilgili bir ibare yer almamıştır. Tanıklıktan çekinme hakkı olan kişilerin iletişimi kayda alınmaması gerekiyorsa, dinlenmemesi de gerekmektedir.

Doktrinde kanun koyucunun maksadının bu yönde olmadığını, maddenin ifade biçimine göre denetim yapan kolluk görevlisinin şüpheli veya sanıkla tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişiler arasındaki iletişimi kaydedemezse de, bu iletişimi dinleyebileceği ve duyduklarını duruşmada tanık olarak anlatabileceği, bu maddenin değiştirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Maddeye göre iletişimi kayda alınan kişinin tanıklıktan çekinecek kişi olduğu anlaşıldığında bu kayıt silinecektir. Kolluğun kaydettiği bazı kısımları sildiği, bazı kısımları kaydettiği, bu şekilde yönlendirme yaptığı şüphesi uyanabilir. Bu sebeple maddenin "canlı dinleme sözkonusu ise, dinlemeyi durdurma, kayıt altına alma şeklinde ise, yapılan görüşmeler delil bandı olarak saklanmalı ve fakat cumhuriyet savcılığına verilecek ve dosyaya girecek kayıtlar arasında buna yer verilmemeli" şeklinde bir düzenleme yapılması gerektiği belirtilmektedir⁶⁷.