4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmesinin 21. maddesinde, “yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedileceği…” hüküm altına alınmıştır. Kamu makamları da, bu hüküm çerçevesinde yasak fiil veya davranışın tespiti halinde doğrudan teminatı gelir kaydetme yolunu tercih etmektedir. Ancak, teminatın gelir kaydedilmesi, ilgilinin mülkiyet hakkına müdahale olup, Anayasanın 13. Maddesi gereği, bu müdahalenin kanun hükmüne, meşru amaca ve ölçülülük ilkesine uygun olması gerekmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile Anayasa Mahkemesinin içtihatlarına göre, ölçülülük değerlendirmesinde, kamu yararları ile ilgilinin mülkiyet hakkı arasında adil bir dengenin kurulması zaruridir. Menfaatler dengesinin kurulmasında taraflardan biri aleyhine bireysel olarak aşırı ve olağan dışı bir külfetin yüklenmesi ihlal sonucunu doğurmaktadır. Bu sebeple, adil denge arayışında, olayın bütün koşulları ve taraflara tanınan tüm imkânlar ile tarafların tutum ve davranışları da ayrıca dikkate alınmalıdır.
Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 24 Kasım 2020 tarihli Kurban ve Türkiye kararında da, kamu ihale sözleşmesinin yasak fiil veya davranış neticesinde feshedilerek teminatın gelir kaydedilmesini mülkiyet hakkı ihlali olarak değerlendirmiştir1. Söz konusu kararda, kamu ihale sözleşmesinin feshi gerekli ve kaçınılmaz olsa bile, adil denge ilkesi gereği, masraf veya teminatın bir kısmı veya tamamının başvurana iadesi gibi daha hafif bir tedbirin uygulanması gerekeceğine ifade edilmiştir2. Ayrıca, başvuranın ceza yargılamasından ihale zamanı haberdar edilmemesi, yasak fiil ve davranışa ilişkin iddianamenin ihale makamına geç bildirilmesi, sadece ceza davasının varlığı ile doğrudan teminatın gelir kaydedilebilmesi ve ilerde ceza yargılamasında mahkûmiyet dışında bir karar elde edilmesi halinde tedbirin iadesinin öngörülmemesi (tedbirin kalıcılığı) ihlal kararının orantılık tespitinde rol oynamıştır3.
Footnotes
1 İlgili kararın İngilizce tam metni için: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-206194
2 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Kurban ve Türkiye Kararı, par 86.
3 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Kurban ve Türkiye Kararı, par 87.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.