1. Belediye Şirketleri Kamu İhale Kanununa Tabi midir?
İhalelere katılmaktan yasaklama kararlarında çoğu zaman belediye şirketleri tarafından doğrudan yasaklama işlemi tesis edildiği görülmektedir. Fakat belediye şirketlerinin yasaklama kararı verilmesi konusunda yetkili olup olmadığının yasaklılık kararını veren belediye şirketi nazarında araştırılması gerekmektedir.
4734 Sayılı Kanun'un 58. Maddesinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararının verilmesinde yetkili olan merciler belirtilmektedir.1 Kanunun 2. Maddesinde ise kanunun kapsamı düzenlenmiştir.2
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 2/a bendindeki "belediyeler" ve 2/d bendindeki "(a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler" ifadelerinden anlaşılacağı üzere belediyeler Kamu İhale Kanuna tabi olduğu gibi, belediyelerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerde Kamu İhale Kanununa tabidir.
2. Sermayesinin Yarısından Fazlasına Sahip Olma veya Dolaylı Olarak Sermayesinden Yarısına Sahip Olma Ne Demektir?
Bu husus örnek üzerinden açıklanabilir:
Örneğin bir şirketin %49'u özel sektöre, %51'i ise 4734 sayılı Kanunun 2'nci maddesinde sayılanlara aitse şirket 4734 sayılı Kanuna tabi olacaktır.
Ya da örneğin, Belediyenin %51'ine sahip olduğu bir şirketin başka bir şirketin %51'ine sahip olması durumunda "dolaylı sahip olma" durumu oluştuğundan ikinci sayılan şirkette 4734 sayılı Kanuna tabi olacaktır.
3. Belediye Şirketlerinde Yasaklama Kararı Kim Tarafından Verilir?
4734 sayılı ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre yasaklama durumu olması halinde "Belediyeler ile bunlara bağlı birlik müessese ve işletmelerin" yasaklama kararlarının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verileceği belirtilmiştir.
Danıştay 13. Dairesinin 2011/3804 E, 2013/1734 K sayılı kararında; "...İstanbul ilinde doğalgaz dağıtım işini üstlenmiş olan IGDAŞ da bu kapsamda İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin iştiraki olarak Belediye'nin yönetim ve denetimi altında faaliyet sürdürmektedir. Bu durumda; lGDAŞ'ın 5216 sayılı Kanun'un 26. maddesi gereğince kurulmuş bir şirket olması ve hisselerinin tamamına yakınının İstanbul Büyükşehir Belediyesi'ne ve Belediye'ye bağlı IETT Genel Müdürlüğü'ne ait oluşu; yasa koyucunun ihaleden yasaklama kararlarının ülke çapında uygulanacak nitelikte işlemler olması ve anayasal vesayetin uygulanması niteliğinde olduğunu kabul etmesi nedeniyle bu işlemi tesis etme yetkisinin belediyelere bile verilmemiş olması hususları dikkate alındığında, İGDAS tarafından yapılan bir ihalede, ihaleye katılmaktan yasaklama kararının İçişleri Bakanlığı tarafından verilmesi gerektiğinden, IGDAŞ tarafından tesis edilen ihalelere katılmaktan yasaklama işleminde yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmadığından, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir." Olarak ifade edilmiştir.
Ancak her belediye şirketinin, "Belediyeler ile bunlara bağlı birlik müessese ve işletmeler" kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.
Benzer bir yaklaşımla Kamu İhale Kurulu 26.09.2011 tarih ve 2011/DK.D-173 sayılı kararında; "...Sözü edilen şirketler tarafından gerçekleştirilen ihalelerde yasaklama kararının hangi makam tarafından verileceği konusunda ise; 4734 sayılı 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Katılma yasakları, ... herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri" tarafından verileceği hükmü yer aldığından, belediyelerin iştiraki olan ve 4734 sayılı Kanuna tabi olan şirketler tarafından gerçekleştirilen ihalelerde, Kanunda sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile birlikte 58 inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılan ortakları veya ortaklıkları hakkında, ihalelere katılmaktan yasaklama kararının belediyenin iştiraki olan şirketin ihale yetkilisi tarafından verilmesi gerektiğine" olarak ifade edilmiştir.
Sonuç olarak, Belediye şirketleri tarafından tesis edilen yasaklılık işlemlerinde öncelikle şirketin sermayesinin yarısından çoğunun belediyeye ait olup olmadığı denetlenmelidir.
4734 sayılı Kanunun 58'inci maddesinde belirtilen herhangi bir Bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde, bu idarelerin ihale yetkilisi tarafından hükmüne istinaden, bu tür belediye şirketlerinde yasaklama kararının ihale yetkilisi tarafından verileceği değerlendirilmektedir.
Footnotes
1. 4734 Sayılı Kanun Madde 58/1;"Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir."
2. 4734 Sayılı Kanun Madde 2; "(a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler.
a) Genel bütçe
kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli
idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara
bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler
(meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler
ile bunların üst kuruluşları hariç),
tüzel kişiler.
b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet
teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi
teşebbüsleri.
c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar,
özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi
verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar
(meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek
öğretim kurumları hariç) ile
bağımsız bütçeli
kuruluşlar.
d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan
veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı
sermayesinin yarısından fazlasına sahip
bulundukları her çeşit kuruluş,
müessese, birlik, işletme ve şirketler.
e) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile
bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte
ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından
fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım
ihaleleri.
Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun
hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar,
4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu
bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya
da ayrı ayrı sermayesinin yarısından
fazlasına sahip bulundukları şirketler ((e) bendinde
belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603 sayılı
Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılı
Sermaye Piyasası Kanununa tabi gayrimenkul yatırım
ortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma ve
telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren
teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun
kapsamı dışındadır."
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
We operate a free-to-view policy, asking only that you register in order to read all of our content. Please login or register to view the rest of this article.