Giriş
Sürdürülebilirlik anlaşmalarının1 dünya genelinde daha çok rağbet görmeye başlaması, bu anlaşmalar ve benzeri çalışmaların rekabet hukuku çerçevesinde nasıl değerlendirildiği sorusunu beraberinde getirmektedir. Bu yazıda, ESG2 süreçlerinin Türk rekabet hukuku ve yabancı ülke uygulamaları kapsamında nasıl değerlendirildiğine ilişkin genel bir bakış sunmayı amaçlıyoruz.
Türk Rekabet Hukukunda Sürdürülebilirlik Anlaşmaları
Rekabet Kurumu tarafından yayımlanan kılavuzlarda 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“4054 sayılı Kanun”) kapsamında ESG süreçlerinin değerlendirilmesine ilişkin doğrudan bir yönlendirme bulunmamaktadır. Bu sebeple, ESG çalışmaları uygun olduğu ölçüde Rekabet Kurumunun çıkardığı kılavuzlar3 ve genel ilkelere göre değerlendirilecektir.
Ülkemizde rakip firmalar arasındaki anlaşmalar 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında incelenmektedir. Bu kapsamda rakipler arasındaki bir anlaşmanın fiyat, üretim miktarı, ürün kalitesi, ürün çeşitliliği ya da inovasyon gibi parametrelerin en az biri üzerinde olumsuz bir etki yaratması veya yaratma olasılığının olması durumunda ilgili anlaşma rekabeti kısıtlayıcı kabul edilmektedir.
Bir anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı bulunması durumunda ise Rekabet Kurulu bu anlaşmanın pozitif etkilerini belirleyerek, bu pozitif etkilerin negatif etkileri dengeleyip dengelemediğini değerlendirmektedir. Eğer Rekabet Kurulu pozitif etkilerin negatif etkilerden ağır bastığına karar verir ise bu anlaşmalara belirli bir süre için veya süresiz olarak muafiyet tanımaktadır.4
Örneğin Rekabet Kurulu geçmişte, deterjan üreticilerinin Sabun ve Deterjan Sanayicileri Derneği çatısı altında toplanarak, tüketicileri “konsantre” deterjan kullanımı açısından bilinçlendirilerek çevreye daha az kimyasal salınımı yapılmasını ve enerji tasarrufu sağlanmasını amaçladıkları bir anlaşmayı değerlendirmiştir. Rekabet Kurulu fiyat ve ürün çeşitliliği gibi parametreler açısından anlaşmanın rekabeti kısıtlama potansiyelinin bulunduğunu değerlendirmiş; akabinde anlaşmanın pozitif etkilerinin potansiyel negatif etkilerden ağır bastığına karar vererek anlaşmaya muafiyet tanımıştır. Rekabet Kurulu değerlendirmesinde, çevre kirliliğinin sosyal bir maliyet olduğu anlayışı çerçevesinde bu maliyetin düşürülmesi ile de tüketici yararının sağlanabileceğini belirtmiştir.5
Rekabet Kurulu demir çelik üreticileri tarafından yapılan ve üretim sonucu ortaya çıkan atıkların bertaraf edilmesi ve geri kazanımı ile ilgili bir anlaşmayı değerlendirmiştir. Rekabet Kurulu değerlendirmesinde çevre ve insan sağlığını tehdit eden atıkların bertaraf veya geri kazanımlarına ilişkin anlaşmalara hoşgörü ile yaklaşıldığını belirtmiş, mevzuatsal olarak atıkların bertarafın ve geri kazanımı ile yükümlü olan şirketlerin bu amaç için iş birliği yapmalarına muafiyet tanımıştır.6
Rekabet Kurulu, ömrünü tamamlamış lastiklerin geri dönüştürülmesine ilişkin lastik üreticilerinin mevzuattan doğan yükümlülüklerini yerine getirmek için Lastik Sanayicileri Derneği çatısı altında bir araya gelmelerine ilişkin anlaşmayı incelediği kararında da muafiyet tanımıştır.7
Dolayısıyla Rekabet Kurulu her ne kadar sürdürülebilirliği konu alan anlaşmalara ılımlı bir yaklaşım sergiliyor olsa da sürdürülebilirliği konu alan anlaşmalar 4054 sayılı Kanun'un uygulanmasından muaf değildir. Aksine Rekabet Kurulu bu anlaşmaların rekabete aykırı bir sonuç doğurmadığını temin etmek adına bu anlaşmaları detaylı bir incelemeye tabi tutabilmektedir. Bu sebeple rakip şirketlerin bu tip bir anlaşma içerisine girmeden önce mutlaka dikkatli bir analiz gerçekleştirmesi ve olası riskleri saptayarak bunları bertaraf etmek için gerekli önlemleri alması önemlidir. kanunun uygulanmasından muaf olamayacağını belirtmiştir. Avrupa Komisyonu ayrıca sürdürülebilirlik anlaşmalarının bağımsız bir yatay iş birliği anlaşması türü olmadığını belirtmiştir.8
AB Yatay Kılavuzu bu kapsamda yalnızca dört örnek anlaşma tipine yer vermiş ve bu anlaşmaların kanunun uygulanmasından muaf olacağını belirtmiştir.9 Ek olarak, AB Yatay Kılavuzu'nda sürdürülebilirlik anlaşmalarının bir alt kategorisi olarak ifade edilen sürdürülebilirlik standardizasyon anlaşmalarının da10 birtakım şartları sağlamaları durumunda rekabeti kısıtlama ihtimalinin düşük olduğu belirtilmiştir.11
Avrupa Komisyonunun kılavuzu haricinde üye ülkelerinin de konuya dair yaklaşımları da mevcuttur. Örneğin, Hollanda Rekabet Kurumunun (“ACM”) yakın tarihli kararı sürdürülebilirlik anlaşmalarının incelenmesine örnek olabilecek niteliktedir. ACM kararında, “Chicken of Tomorrow” adı verilen ve perakendeciler ile üreticiler arasında gerçekleştirilen etlik piliçlerin (broiler chicken) yetiştirilmesine ve satın alınmasına ilişkin bir anlaşmayı incelemiştir. Anlaşmaya göre üreticiler hayvan haklarına daha saygılı bir şekilde tavuk yetiştirmeyi hedefleyecek12 anlaşmaya taraf olan zincir marketler ise alım koşullarını en azından bu koşulları sağlayacak şekilde yetiştirilmiş tavukları almak üzere ayarlayacaktı. ACM bu anlaşmanın mevzuatsal olarak getirilen yükümlülüklerin ötesine geçtiğini belirtmiş, anlaşma sebebiyle tüketicilerin alışılmış şekilde üretilmiş tavuk etini marketlerden alma özgürlüklerinin kısıtlanacak olması sebebiyle anlaşmanın rekabeti kısıtladığını ifade etmiştir.13 Bu sebeple ACM anlaşmanın pozitif etkilerinin, negatif etkilerinden daha ağır basıp basmadığını incelemiştir.
ACM tüketicilerin hayvan refahı için bir miktar daha fazla para ödemeye gönüllü olduğunu belirtmekle birlikte Chicken of Tomorrow projesi ile gerçekleşecek ek maliyetlerin hayvan refahı, çevre ve kamu sağlığına olan etkilerinden fazla olduğunu belirtmiştir. ACM ayrıca pazarda “Daha İyi Yetiştirilme” (Better Life) etiketi ile ürünlerin de bulunduğunu, bu ürünlerin pazar payının büyük olmadığını ve bu sebeple pazarın bu ürünlerin faydalarını tüketiciye aktarmakta başarısız olduğunu belirtmiştir.14
ACM sonuç olarak “Chicken of Tomorrow” projesinin rekabeti kısıtladığına ve muafiyet alamayacağına karar vermiştir. ACM ayrıca, yakın zamanda üreticilere bu anlaşmayı nasıl rekabet hukukuna uyumlu hale getirebileceklerine ilişkin tavsiye verdiğini de belirtmiştir.15
Fransız Rekabet Otoritesi de sürdürülebilirliğe ilişkin anlaşmaların zaman zaman rekabet hukukuna aykırılık oluşturabileceğini belirterek, “açık kapı politikası” ile sürdürülebilirliği konu edinen anlaşmaların rekabet hukukuna uygunluğu açısından şirketlerin başvuru yapabileceğini belirtmiştir.16
Sürdürülebilirlik anlaşmaları ayrıca birleşme ve devralmaların kontrolü (“Yoğunlaşma Kontrolü”) açısından da değerlendirmeye konu olabilmektedir. Avrupa Komisyonu yayımladığı sürdürülebilirlik ve Yoğunlaşma Kontrolü'ne ilişkin özette bu ilişkiye değinmiştir.17 Bu noktada Avrupa Komisyonu, Yeşil Mutabakat'ın (Green Deal) hedeflerine ulaşması için çalışacağını belirtmektedir. Avrupa Komisyonu'nun Yoğunlaşma Kontrolü açısından göz önüne alacağını belirttiği ilkeleri aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür:
- Pazar tanımı açısından: Tüketicilerin sürdürülebilir ürünlerine ilişkin tercihleri göz önüne alınacaktır. Komisyon bu noktada geçmiş kararlarında da tüketicilerin sürdürülebilir ürünlere ilişkin tercihlerini göz önüne alarak ayrı bir pazar tanımı yaptığını belirtmektedir.18
- Etkinlik kazanımları: Çevresel ve sosyal etkinlik kazanımlarının (ör., çevre kirlenmesinde azalma veya daha az ham madde kullanımı) göz önüne alınması (yalnızca etkilenen pazar açısından). 19
Footnotes
1. Avrupa Komisyonu sürdürülebilirlik anlaşmalarını geniş anlamda, toplumun bugünkü bireylerinin elindeki kaynakları gelecek kuşakların aleyhine olmayacak şekilde tüketmesi olarak tanımlamaktadır. Bu tanımın içine iklim değişikliğinin önlenmesi, insan ve hayvan hakları gibi konular girmektedir: ABİHA'nın 101. maddesinin yatay iş birliği anlaşmalarına uygulanabilirliğine ilişkin Kılavuz (“AB Yatay Kılavuzu”), para 517.
2. İngilizce environmental (çevresel), social (sosyal) ve governance (kurumsal) kelimelerinin birleşiminden oluşturulan ESG, bir şirketin finansal olmayan sürdürülebilirlik uygulamalarını tanımlar şekilde kullanılabilecektir.
3. Örneğin, ortak üretim anlaşması olarak dizayn edilmiş bir sürdürülebilirlik anlaşması, ortak üretim anlaşmalarına ilişkin açıklamalardan faydalanılarak değerlendirilecektir.
4. Negatif ve pozitif etkiler arasındaki dengeleme egzersizi 4054 sayılı Kanun'un 5. maddesi altında yapılmakta olup, rekabeti kısıtlayıcı olabilecek anlaşmaların şu dört koşulun hepsini karşılaması gerekmektedir: (a) malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmelerin sağlanması, (b) tüketicinin bundan yarar sağlaması, (c) ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması, (a) ve (b)'de sayılan amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlama öngörülmemesi.
5. Deterjan Üreticileri kararı (15.07.2009, 09-33/727-167).
6. Çelik Üreticileri kararı (26.08.2009, 09-39/946-233).
7. LASDER kararı (27.10.2010, 10-67/1422-538).
8. AB Yatay Kılavuzu, para 523. Örneğin sürdürülebilirlik amacı güden bir ortak üretim anlaşması, ortak üretim anlaşmalarına ilişkin ilkeler ve kılavuzun sürdürülebilirliğe ilişkin açıklamaları birlikte değerlendirilerek incelenecektir.
9. Yalnızca uluslararası anlaşmalar, kanunlar vb. tarafından çerçevesi kesin bir şekilde çizilmiş yükümlülüklere veya yasaklara uyulması (ör., çocuk işçi çalıştırılmaması) için yapılan anlaşmalar, ekonomik faaliyete ilişkin olmayan ve yalnızca şirket içi işleyişe ilişkin olan anlaşmalar, (iii) sağlayıcılar hakkında genel bilgi veren veri tabanları oluşturulması (ör., iş kanununa saygılı iş yapan sağlayıcıların listelenmesi) ve (iv) endüstride farkındalık kampanyaları yapılması (ürünlerin birlikte tanıtımının yapılmasını kapsamayacak şekilde).
10. AB Yatay Kılavuzu, para 537
11. AB Yatay Kılavuzu, para 549: (i) Standart belirleme süreci şeffaf ve tüm rakiplere açık olmalıdır; (ii) Sürdürülebilirlik standartları yalnızca isteğe bağlı olmalı ve katılmak istemeyen şirketlere uyum yükümlülükleri getirmemelidir; (iii) Anlaşma, sürdürülebilirlik standartları için bir taban oluşturabilir, ancak bir tavan oluşturamaz, bu da şirketlerin daha yüksek sürdürülebilirlik standartlarını uygulamakta özgür olmaları gerektiği anlamına gelir; (iv) Taraflar, standardın geliştirilmesi, uygulanması, benimsenmesi veya değiştirilmesi için nesnel olarak gerekli ve orantılı olmayan ticari açıdan hassas bilgileri değiş tokuş etmemelidir; (v) Standartlara uyan şirketler için herhangi bir logoya veya diğer pazarlama varlıklarına erişim de dahil olmak üzere, standart belirleme sürecinin sonucuna ayrımcı olmayan erişim sağlanmalıdır; ve (vi) Sürdürülebilirlik standartları, ilgili ürünlerin fiyatında bir artışa veya kalitesinde azalmaya yol açmamalı ve katılımcı şirketlerin birleşik pazar payı, ilgili pazarın %20'sini geçmemelidir.
12. Örneğin, tavuklar daha fazla hareket edebilecek ve bu sebeple daha az antibiyotiğe ihtiyaç duyacak, metrekare başına düşen tavuk sayısı azaltılacak, ahırda en az art arda altı saat karanlık olacak böylece tavukların daha doğal bir ritmi olacak (circadian rhythm) ve bu sebeple daha az yaralanmaları sağlanacak gibi. Bkz. Chicken of Tomorrow'a ilişkin ACM'nın özeti, sf 2.
13. Chicken of Tomorrow'a ilişkin ACM'nın özeti, sf 4.
14. Chicken of Tomorrow'a ilişkin ACM'nın özeti, sf 6.
15. Chicken of Tomorrow'a ilişkin ACM'nın özeti, sf 8.
16. https://www.autoritedelaconcurrence.fr/en/page-riche/developpement-durable-et-concurrence.
17. https://competition-policy.ec.europa.eu/system/files/2023-09/kdal23002enn_mergers_brief_2023_2.pdf
18. https://competition-policy.ec.europa.eu/system/files/2023-09/kdal23002enn_mergers_brief_2023_2.pdf, sf 3. Örneğin sürdürülebilir çiftlik somonuna ilişkin olarak İskoç ve Norveç somonu açısından ayrı bir pazar tanımı yapılmış olduğu; organik kahve ile geleneksel kahve arasında, bazı tüketicilerin organik kahvenin başka ihtiyaçları giderdiğini belirtmesi sebebiyle bir ayrım yapılması gibi.
19. https://competition-policy.ec.europa.eu/system/files/2023-09/kdal23002enn_mergers_brief_2023_2.pdf, sf 4. Hedef şirket ile alıcının rakip ürünlerini içeren pazar, etkilenen pazar olarak tanımlanmaktadır. Eğer bu etkinlik iddiaları rakip olunan pazara ilişkin değil de tarafların faaliyet gösterdiği başka bir pazara ilişkin ise etkinlik kazanımı dikkate alınmayacaktır.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.