Indbringelse af klagesager for retten
I de to tidligere artikler har vi belyst, hvor svært det kan være at opnå en fair konkurrence om de offentlige kontrakter i et klagesystem, hvor det dels er svært at opnå opsættende virkning – selv når Klagenævnet for Udbud vurderer, at der er "fumus" – samt, hvor Klagenævnet for Udbuds reaktionsmuligheder og sagsbehandlingstider ikke er med til at styrke retssikkerheden for en tilbudsgiver, der opnår en "fumus-kendelse".
I denne sidste artikel i vores artikelserie runder vi af med at se på de konsekvenser, det har for tilbudsgivers retssikkerhed, når Klagenævnets afgørelse i klagesagen indbringes for domstolene.
Effektiv klageadgang
For at sikre en fair konkurrence om de offentlige kontrakter skal der være en effektiv og hurtig klageprocedure. Dette følger af kontroldirektiverne, som er indført i dansk ret i Lov om Klagenævnet for Udbud.
Reglerne om klageadgang, standstill og klagefrister bidrager til en effektiv klageadgang, mens man med reglerne om midlertidig opsættende virkning og en frist på 30 dage for Klagenævnets afgørelse om (yderligere) opsættende virkning har forsøgt at indføre en klageproces, der er hurtig.
Men den hurtige klageproces er særdeles udfordret, når vi kommer ud over de første 30 dage i en klageprocedure for Klagenævnet for Udbud, da der efter dette tidspunkt ikke findes lovbestemte frister for sagens behandling.
Fokus på effektivitet og hurtighed er særligt vigtigt på de tidspunkter i klageprocessen, hvor det stadigt er muligt at bringe en overtrædelse til ophør forud for opfyldelsen af den kontrakt, der reelt er indgået på et ulovligt grundlag.
Hurtig klageproces ved domstolene
Klagenævnet for Udbuds afgørelser kan indbringes for de almindelige domstole. At afgørelser kan prøves af mere end én instans, er en væsentlig forudsætning for retssikkerheden i et retssamfund.
Der er dog to udfordringer i forhold til udbudssager, der indbringes for domstolene.
For det første er det ikke Klagenævnet for Udbud, der stævnes, selvom det er deres afgørelse, der indbringes – det er derimod modparten i udbudssagen.
For det andet er sagsbehandlingstiderne ved domstolene på ingen måde tilpasset den hurtige klageprocedure, som er forudsat i kontroldirektiverne.
For de udbudssager, der blev indbragt for domstolene, og hvor der blev truffet afgørelse af domstolene i 2022, ses en gennemsnitlig sagsbehandlingstid for byrettens afgørelse på over 1,5 år. Hertil kommer så yderligere sagsbehandlingstid, hvis en sag også skal en tur forbi landsretten inden en endelig afgørelse.
Denne sagsbehandlingstid skal lægges oven i den tid, som Klagenævnet for Udbud har anvendt på at træffe afgørelse.
Det er således ikke usædvanligt, at en rammeaftale på 4 år kan være fuldt opfyldt, inden der er truffet endelig afgørelse i en klagesag, der indbringes for domstolene. Og vedrører kontrakten levering og opsætning af et stykke udstyr hos ordregiver f.eks. en vasketunnel eller en skanner, vil dette udstyr helt sikkert være leveret og opsat lang tid før, der foreligger en endelig afgørelse ved domstolene.
Samfundsøkonomisk spild
Er kontrakten eller rammeaftalen opfyldt på tidspunktet, hvor der er en endelig afgørelse i klagesagen, er den eneste mulighed for den tilbudsgiver, der rettelig skulle have haft tildelt kontrakten eller rammeaftalen, at kræve erstatning. Men selv et erstatningskrav er svært at komme igennem med, da tilbudsgiveren både skal dokumentere, at kontrakten faktisk ville være blevet indgået med tilbudsgiveren, og at tilbudsgiveren faktisk har lidt et tab. Dette er i sig selv erfaringsmæssigt meget svært at dokumentere, da der ikke er såkaldt kontraheringspligt. Den offentlige part vil derfor typisk påberåber sig, at hvis den klagende tilbudsgiver skulle have haft kontrakten, ville kontrakten ganske simpelt ikke være blevet indgået.
Hertil kommer, at hvis kontrakten allerede er opfyldt, vil der ikke være krav om tilbagelevering af det leverede. En kontrakt kan kun ophæves for fremtiden, ikke for det allerede leverede. Det modsatte ville desuden være udtryk for et enormt samfundsøkonomisk spild.
Det samme gør sig gældende, hvis domstolene konstaterer, at udbuddet skulle være gået om som følge af ordregivers overtrædelser af udbudsreglerne. Kun i de tilfælde, hvor kontrakten enten ikke er fuldt opfyldt, eller hvor der er tale om et løbende behov, der medfører, at ordregiver vil skulle genudbyde kontrakten på et tidspunkt, vil den klagende tilbudsgiver have mulighed for at vinde kontrakten i et genudbud. I alle andre situationer, fx hvor der er tale om en enkeltstående kontrakt, der allerede er opfyldt, vil medhold i den endelige afgørelse alene give den klagende tilbudsgiver moralsk oprejsning, men ingen reel fordel ved at have vundet sagen.
Dobbelt taber
Hvis ordregiver under klagesagens forløb indgår den omstridte kontrakt, og tilbudsgiver senere vinder sagen i Klagenævnet for Udbud, kan ordregiver vælge at indbringe Klagenævnets kendelse for domstolene. I dette tilfælde vil det som nævnt være den klagende tilbudsgiver, der stævnes.
Udfordringen for tilbudsgiver er i dette tilfælde, at kontrakten med overvejende sandsynlighed vil være opfyldt inden sagen er færdigbehandlet ved domstolene. Dermed bliver kampen om at få kontrakten illusorisk, mens regningen for sagens førelse på ingen måde er illusorisk. Dermed kommer tilbudsgiveren hurtigt til at stå i følgende dilemma:
Hvor meget vil jeg betale for at få ret?
Som alle andre procesparter vil tilbudsgiver jo vurdere, om en sag kan svare sig rent økonomisk – eller om den er så principiel for tilbudsgiver, at den skal føres uanset hvad.
Hvis tilbudsgiver i sidste ende ikke har udsigt til hverken at få kontrakten eller en økonomisk kompensation for ordregivers ulovlige tildeling, er der ikke meget ræsonnement i at føre en sag for domstolene. I det tilfælde, hvor tilbudsgiver ikke vil deltage i retssagen anlagt af ordregiver, fordi der ikke er udsigt til at opnå hverken kontrakt eller erstatning, så må tilbudsgiver acceptere at blive dømt som taber af sagen ved domstolene og samtidig betale de sagsomkostninger, domstolene finder rimelige i den konkrete sag.
Dermed bliver tilbudsgiveren dobbelt taber i sagen – formentlig med en svigtende retsfølelse og tiltro til retssystemet til følge.
At vinde slaget, men tabe krigen
Hvis der i forbindelse med klager i udbudssager skal etableres en reel retssikkerhed, er det nødvendigt at sikre, at sager, der afgøres til fordel for den klagende part, reelt også giver denne part mulighed for at få noget ud af at klage.
Et system, hvor man kan klage, og klagen kan trække ud i årevis og samtidig have voldsomt store økonomiske konsekvenser for den private part, alene for i sidste ende at få ret uden at få den omstridte kontrakt eller sikkerhed for erstatning, er ikke rimelig eller balanceret. Og det giver ikke den offentlige part særlig stort incitament for at lade et udbud gå om, hvis de taber sagen i Klagenævnet.
Hvis Klagenævnet for Udbud i starten af en klage afsiger en fumus-kendelse til fordel for klager, og den offentlige part til trods for dette vælger at fortsætte med kontraktindgåelse og -opfyldelse, og det så senere måtte vise sig, at den private tilbudsgiver får medhold i klagen, så burde der være adgang til en på forhånd fastsat erstatning eller kompensation, da den offentlige part har valgt at indgå kontrakten, selvom klagenævnet har konkluderet, at det formentlig vil være i strid med udbudsreglerne. Dette burde ligeledes og i skærpet omfang gøre sig gældende, hvis den offentlige part yderligere vælger at indbringe kendelsen for domstolene, og den private tilbudsgiver også her får medhold i, at kontrakten er indgået i strid med udbudsreglerne.
Kun på denne måde kan det sikres, at parterne i en udbudssag er stillet tilnærmelsesvis lige for loven, og at retssikkerheden dermed bliver en realitet.
Der er nemlig ikke meget oprejsning for den private part, hvis de vinder slaget, men stadig taber krigen...!
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.