Dans un arrêt du 18 octobre 2023, la Cour de cassation, dans la continuité de la jurisprudence européenne, s'est penchée sur les conditions dans lesquelles l'utilisation d'une marque par un concurrent à titre de mot-clé pour améliorer son référencement peut – ou non – être jugée contrefaisante (Cass. Com., 18 oct. 2023, n°20-20055 (Société Aquarelle.com c/Société commerciale et touristique (SCT))
La société Aquarelle.com est titulaire des marques verbales française et de l'Union européenne Aquarelle qu'elle exploite pour son activité de vente de fleurs.
Dans le cadre de son activité sur le site www.lebouquetdefleurs.com, la société concurrente SCT avait réservé le mot-clé «Aquarelle» auprès du service de référencement Google AdWords (référencement payant) et l'avait intégré dans le code source de son site Internet (référencement naturel). Ainsi, le lien vers son site apparaissait parmi les premiers résultats lorsqu'une requête pour le terme «Aquarelle» était effectuée sur le moteur de recherche Google.
Considérant que la réservation et l'utilisation de ce mot-clé créait un risque de confusion avec ses marques, la société Aquarelle.com avait notamment assigné sa concurrente en contrefaçon de marque.
Cette affaire est l'occasion pour la Cour de cassation de revenir sur la manière d'apprécier si l'usage de la marque dans le cadre du référencement à la fois payant et naturel est constitutif d'une contrefaçon.
Sur l'utilisation de la marque au titre du référencement payant (Google AdWords), la Cour cite les principes énoncés par la Cour de Justice de l'Union européenne dans sa décision du 23 mars 2010, Google France et Google, C-236/08.
Ainsi, il est rappelé que le titulaire d'une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d'un mot-clé identique à la marque que cet annonceur a, sans le consentement dudit titulaire, sélectionné dans le cadre d'un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas, ou seulement difficilement, à l'internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l'annonce proviennent du titulaire de la marque ou d'une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d'un tiers.
Il appartient aux juridictions nationales d'apprécier l'existence de l'atteinte à la fonction d'indication d'origine de la marque en déterminant si l'annonce permet ou non à l'internaute de savoir si les produits ou services visés par l'annonce proviennent du titulaire de la marque ou non.
Or, en l'espèce, le simple fait que l'annonce litigieuse soit le premier résultat s'affichant après une recherche à partir du mot-clé « Aquarelle » n'était pas suffisant. En effet, celle-ci était immédiatement suivie de l'annonce pour le site «Aquarelle.com».
Par ailleurs, il n'était fait aucun usage du signe «Aquarelle», ni dans l'annonce elle-même, ni dans le lien, ni dans l'adresse URL. Enfin, l'annonce en cause utilisait des termes courants pour décrire l'activité de livraison de fleurs commandées en ligne.
Ce faisceau d'indices permettait en conséquence à l'internaute moyen de déduire que cette annonce correspondait à un site différent de celui de la société Aquarelle.com.
Sur le grief relevant du référencement naturel, la Cour souligne que le titulaire d'une marque peut interdire son utilisation dans le code source même si elle n'est pas visible aux yeux du public, dès lors qu'il propose comme résultat à la recherche d'un internaute une alternative par rapport aux produits ou services du titulaire de la marque et ne permet pas, ou seulement difficilement, de savoir si les produits ou les services visés par le référencement naturel proviennent du titulaire de la marque.
En l'espèce, il a néanmoins été considéré que l'internaute était éclairé sur la provenance du site, et qu'il n'y avait donc pas de risque de confusion sur l'origine des produits et services proposés.
Il en ressort qu'en l'absence de confusion quant à l'origine des produits et services proposés, l'atteinte aux marques de la société Aquarelle.com n'est pas caractérisée et ses pourvois sont en conséquence rejetés.
Regimbeau est à vos côtés pour vous accompagner et vous recommander les actions les plus pertinentes dans le cas où votre marque serait utilisée à titre de mot-clé dans un système de référencement d'un moteur de recherche.
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