“通知-删除”规则又被称为“避风港”规则，最初起源于美国的《千禧年数字版权法》。我国最早在著作权领域的《信息网络传播权保护条例》中规定了“通知-删除”规则。《侵权责任法》将“通知-删除”规则适用的范围扩大至一般的网络侵权案件。随着《电子商务法》及《民法典》等法律规范的进一步颁布实施，“通知-删除”规则逐渐在电子商务领域其他类型的知识产权纠纷中予以适用。在“通知-删除”规则下，知识产权权利人为了维护其合法正当的权利在电子商务平台不受侵害，可以通过向电子商务平台经营者发送合格的通知以及时制止平台内的侵权行为。但近年来，随着电商产业蓬勃发展，平台交易规模逐年快速攀升，恶意利用通知删除机制发送侵权通知的现象泛滥，导致平台内经营者遭受严重损失。同时，恶意通知行为的增加破坏了电商平台内的正常秩序和良好竞争生态，使得电商平台增加审查的负担或遭受诉累。为了维护合法权益，在平台内积极申诉举证不侵权的同时，一些经营者和电商平台采取主动出击地方式，向法院提起确认不侵权或者不正当竞争等侵权之诉，达到了比较好的效果 1。基于近些年的司法裁判，笔者将在下文分析“恶意通知”的认定实践并提出平台内经营者可采取的应对措施。
一、错误通知与恶意通知
《电子商务法》第四十二条第三款对“错误通知”及“恶意通知”需要承担的民事责任进行了规定，即因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。但《电子商务法》并未对“错误通知”、“恶意通知”认定予以细化规定。最高人民法院于2020年9月10日发布《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），对《电子商务法》中规定的“恶意通知”中“恶意”情形的判断进行具体规定，并指出“电子商务平台经营者、平台内经营者以错误通知、恶意发出错误通知造成其损害为由，向人民法院提起诉讼的，可以与涉电子商务平台知识产权纠纷案件一并审理”，赋予了平台内经营者因恶意通知遭遇损失时寻求司法公力救济的权利。但该《指导意见》仍未对错误通知、恶意通知予以定义并对其区分认定加以解释。
此外，浙江省高级人民法院于2019年12月23日发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称“《审理指南》”）对“错误通知”和“恶意通知”进行了定义。依据《审理指南》第25条规定，“错误通知”是指通知人发出的通知错误从而对被通知人造成损害的行为。司法机关或行政机关最终认定被通知人不构成侵权的，应当属于通知人通知错误。《审理指南》第27条规定，“恶意通知”是指通知人明知自己无权通知或通知依据不足，仍然发出通知，从而对被通知人造成损害的行为。
依据上述规定，“错误通知”并不强调主观上的因素，而是强调其产生的结果事实为造成了被通知人的损害，是无过错责任的体现。而“恶意通知”是通知人主观上处于明知的状态，且客观上实施了错误的通知行为，导致被通知人遭受损害，进而需要承担加倍赔偿的责任。若发出了错误通知，则应根据填平原则由通知人承担民事责任。而一旦发出恶意通知，在一定程度上需要加倍承担损害赔偿责任，即对恶意通知人应依法实施惩罚性赔偿的措施。可见，实施两种通知行为的构成要件不同，应当承担的责任亦不同。
二、恶意通知的构成要件及表现形式
根据前述相关规定及司法实践，“恶意通知”构成要件包括：第一，主观上具有明知而故意为之的情形；第二，客观上实施了向电商平台发出通知的行为；第三，其故意为之的通知行为给平台内经营者即被通知人造成了损害。
判断通知是否构成“恶意”，《指导意见》第六条、《审理指南》第28条 2进行了具体规定，主要包括以下情形：
（一）提交伪造、变造的权利证明
主要指通知人通过虚假的权属证明发起投诉。如在王垒诉江海、浙江淘宝网络有限公司案 3中，投诉人从未获得涉案商标授权，且其销售假冒商品被处罚后，仍伪造商标权人的签章，假冒该公司名义投诉王垒经营的淘宝店铺，在申诉成功后再次进行反申诉，导致王垒的店铺被降权，最终杭州铁路运输法院认定投诉人进行了恶意投诉。如厦门市益诺妮商贸有限公司诉陈爱凤、刘伟、浙江天猫网络有限公司不正当竞争纠纷案 4中，陈爱凤、刘伟故意将已发表的图案经注册成为自己的权利作品，虚假制作权利依据，以此为著作权凭证向天猫针对益诺妮公司经营的店铺进行四次投诉，导致天猫错误认定其投诉成立，益诺妮公司的涉案商品链接被删。经杭州市余杭区人民法院审查认定，陈爱凤、刘伟的行为破坏了益诺妮公司的正常经营行为，必然造成相应的经济损失，进而损害正常的市场经济秩序，构成恶意投诉。再如许先本诉童建刚、玉环县金鑫塑胶有限公司不正当竞争纠纷案 5中，被告童建刚通过变造的方式将涉案专利权评价报告的初步结论由“全部外观设计不符合授予专利权条件”修改为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”后向淘宝公司发起投诉，导致报告公司错误认定投诉成立而删除涉案商品链接。法院经审理认为，该投诉构成恶意投诉行为，属于反不正当竞争法第二条的不正当竞争行为。
（二）提交虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见
通常表现为投诉人出具虚假鉴定意见，认为被投诉商品为假冒商品，与其正品不同。如在世科姆作物科技（无锡）有限公司诉南京惠农千重浪农业科技有限公司、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争案 6中，浙江省杭州市中级人民法院认为，世科姆公司作为“世科姆”商标权人明知其生产销售的杀菌剂产品外包装上所使用的“诺凡”商标标识下方有“SipstarPlus”的英文标识，仍然出具“我司正品外包装标记处没有英文，而卖家的产品图中却有英文。根据以上情况可知，我司怀疑商家所销售产品为假冒产品”的虚假鉴定意见，最终导致惠农千重浪公司的相关链接被错误删除，构成恶意投诉。再如广州市增城氧菓达农资经营部与广东茂名绿银农化有限公司不正当竞争纠纷案 7中，杭州市余杭区人民法院认为，绿银公司作为“绿银”商标权人明知其生产销售的除虫脲产品外包装中间有“低毒”字样，下方有“杀虫剂”字样，仍然出具被投诉产品与其正品包装标识不同的虚假鉴定意见，导致氧菓达经营部的相关链接被错误删除，构成恶意投诉。
（三）明知权利状态不稳定仍发出通知
如权利人恶意获取权利如商标、专利或进行著作权权利登记进而通过恶意投诉的方式对正当诚信的经营者实施敲诈勒索的行为。这种情形下，投诉人获得合法权利外观具备了投诉的权利基础，实施投诉行为侵害他人合法权益。如注册淘宝热搜词如“破洞”、“邮差”等并进行恶意投诉导致商品链接被下架，或者经营店铺被迫支付高额赔偿 8。再如对具有一定知名度的商标进行恶意抢注，进而在电商平台对销售该商标的产品发起投诉。如拜耳消费者关爱控股有限责任公司、拜耳消费者护理股份有限公司诉李某、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷案中的恶意投诉行为 9。该案中李某投诉基于的两件权利商标第1688601号、第16890535号商标为通过不正当手段恶意抢注所得。
（四）明知通知错误仍不及时撤回或者更正
如在连云港云本生物科技有限公司诉绿豆芽环保科技有限公司、刘苏宁、连云港超威斯国际贸易有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害著作权纠纷案件 10中，超威斯公司于2019年6月28日起向天猫公司投诉，称云本公司旗舰店8款商品链接盗用图片信息。天猫公司收到投诉后采取了删除链接的措施。2019年7月1日，云本公司向天猫公司提出申诉，因云本公司不能提供涉案图片原始拍摄图片，申诉不成立，后8款商品销售链接被删除超过90日就进入历史库，无法恢复。法院经审理认为，刘苏宁明知涉案作品系合伙期间取得并用于云本旗舰店以及丽悦企业店的经营，在明知云本旗舰店不构成侵权的情形下，依然通过超威斯公司对云本旗舰店进行投诉，具有明显恶意，违反了诚实信用原则和商业道德准则，侵害了他人的商业利益，对电子商务经营者的正常经营活动造成了困扰，妨碍了电子商务平台上的正常交易秩序，应当与投诉人超威斯公司共同承担侵权责任。
（五）反复提交错误通知
如刘鹏飞与武汉金牛经济发展有限公司、杭州务新网络科技有限公司、芜湖汇德知识产权代理有限公司及浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷案件 11中，重庆市高级人民法院认为，明知或应知通知错误，既不及时撤回也不更正错误通知，或者改变维权策略或方式，反而继续反复提交错误通知，恶意阻挠他人正常经营活动，即符合恶意的情形。
（六）前后同类通知理由冲突
以阿里巴巴知识产权保护平台为例，电商平台根据不同投诉理由设定了不同的证据要求，有些投诉人发起多次投诉，但投诉理由存在前后矛盾。若投诉理由明显冲突，一旦权利人无法给出合理解释，可能会被推定为恶意投诉 12。
实践中，恶意通知的形式复杂多样，恶意通知人往往存在不同的目的，但不管是出于敲诈勒索还是不正当竞争的目的抑或是出于控制商品的流量或商品的价格 13，恶意通知的原始驱动力往往在于获取不正当的经济利益，且多发生在具有竞争关系的主体之间，因此恶意通知行为常因其具有不正当竞争的主观目的及客观上实施的行为而构成不正当竞争行为。
三、电商平台内经营者的应对措施
（一）积极提交申诉材料以证明不存在侵权
随着电商平台处理平台自身实力的增强、各项技术的完善，各大电商平台经营者都已在自身平台框架下建立起了具备平台特点的知识产权保护规则体系和机制。如阿里巴巴、拼多多平台，除了为投诉人提供按照《电子商务法》规定的“通知-删除”规则设定的法律程序，还提供了更加便捷的知识产权纠纷解决机制。即投诉人可以通过阿里巴巴、拼多多的知识产权投诉平台进行快速投诉，同时平台内经营者可以通过提交申诉材料等方便平台快速的做出是否恢复被投诉的商品链接。这一机制方便投诉人的同时，亦为诚信的平台内经营者提供了快捷的申诉渠道。因此，当平台内经营者遭遇侵权投诉时，应积极提交申诉材料，如平台内经营者的真实身份信息，能够实现准确定位、要求终止必要措施的商品或服务信息，权属证明、授权证明等不存在侵权行为的初步证据及声明真实性的书面保证等。平台内经营者通过平台通知渠道及时反馈，充分证明使用的权利来源及自身销售、宣传推广行为的合法性从而未构成知识产权侵权。
（二）主动提起“反向诉前行为保全申请”
实践中一些恶意投诉中的侵权证明材料具有较强的专业性或蒙蔽性，而平台内经营者又无法提供充分的证据以证明其未构成知识产权侵权时，电商平台无法对是否构成侵权这一专业问题作出判断，若此时不主动采取进一步的行动寻求公力救济可能使得平台内经营者继续遭受恶意投诉、无法及时恢复正常的经营活动而遭致经济损失。特别是在“双11”、“618”等重要购物节期间，一些商品具有很强的时效性，若平台内经营者在这一时期遭受恶意投诉，将使得其在本应获取较大收益的时段由于恶意投诉而不能正常销售、推广宣传商品，更严重的后果可能导致被投诉的经营者失去积累的商业信誉和未来的交易机会。因此平台内经营者在必要时应当主动寻求公力救济。
《指导意见》为平台内经营者寻求公力救济提供了制度基础，即意见第九条第二款规定，因情况紧急，电子商务平台经营者不立即恢复商品链接、通知人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，平台内经营者可以依据前款所述法律规定，向人民法院申请采取保全措施。该条款首次规定电子商务知识产权领域的“反向行为保全程序”，对在电商平台内遏制恶意投诉、维护正常的经营秩序具有重要价值。实际上，在该指导意见出台前，已有法院通过做出反向行为保全裁定保障平台内经营者的利益。如全国首例适用反向行为保全案件，南京市中级人民法院在“6.18”购物活动节前，针对密集的投诉行为下发了先予恢复被删除链接的裁定 。再如“KELIFAN酒午”案中，杭州市余杭区人民法院依被投诉人申请作出裁定 14，责令“KELIFAN”商标注册人即投诉人立即停止针对淘宝平台上经营的店铺“KELIFAN酒午”及店铺内的商品链接的知识产权投诉行为。该案中被投诉人即“KELIFAN酒午”店铺经营者早于“KELIFAN”注册商标申请日在先使用“KELIFAN酒午”标识并达到一定影响力，而投诉人从未在淘宝或其他渠道使用、销售涉案商标产品。投诉人基于其注册商标首次发出投诉后并未要求停止使用“KELIFAN酒午”标识，而仅要求20万元的高额商标转让费。在店铺经营者申诉成功后，投诉人又发出7次投诉行为并将商标转让费降至5万元。再一次联系转让商标未果后，投诉人又向平台发出了141次投诉 15。该案中投诉人主观上具有通过投诉转让商标牟利的目的，客观上实施了多次重复的投诉行为，使得店铺经营者无法正常销售服装商品，遭受巨大损失。该投诉人行为属于“恶意通知”，店铺经营者通过及时向法院申请裁定避免遭受更大的损失。而在该指导意见出台后，最高人民法院在永康市联悦工贸有限公司与慈溪市博生塑料制品有限公司、浙江天猫网络有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案 16 中，责令天猫公司立即恢复申请人在“天猫网”购物平台上的被侵权产品销售链接。该案为最高院作出的首例涉恢复电商平台链接的“反向行为保全裁定”，进一步肯定了“反向行为保全裁定”在实践中适用的价值。
通过主动提起反向诉前行为保全申请，法院在接受申请后必须在四十八小时内作出裁定，使得平台内经营者无需等待15天的“静默期”结束，能够及时恢复正常的销售活动。被投诉的平台内经营者能够及时获得司法裁定的支持避免遭受更大损失，反制行为具有更强的时效性。由法院裁定电商平台恢复链接或禁止投诉人继续投诉的行为，该司法裁定具有法律效力，相较于平台作出的判定具有更高层级的效力和公信力。更进一步，反向行为保全是采用公力救济程序对私力救济措施进行纠偏，是对“通知-删除”规则遭到滥用后的一种补正手段，可以更好地实现多方主体之间利益的平衡 17。
（三）主动提起确认不侵权或不正当竞争之诉
提起确认不侵权之诉需要符合一定的起诉条件，且法院审理需要较长时间。相较上述行为保全申请而言，提起确认不侵权之诉时效性较弱，但仍不失为积极维权的手段。如在拜耳消费者关爱控股有限责任公司、拜耳消费者护理股份有限公司诉李庆、浙江淘宝网络有限公司确认不侵权纠纷案件 18中，李庆利用淘宝平台的投诉机制大量、多次的针对涉案两款产品发起投诉，李庆的投诉警告不仅影响了涉案产品销售商的权益影响了生产商的正常经营活动。两原告针对李庆的投诉多次发送律师函以及确认不侵权律师函，并未得到回应且李庆未采取诉讼等方式启动纠纷解决程序。为了消除是否存在侵权行为的不明确状态，两原告提起确认不侵权之诉并得到了杭州市余杭区法院的支持。在该确认不侵权之诉中，两原告主张为应对投诉支出了大量的费用，要求李庆承担相应费用50万元，但未得到法院的支持。
为了获得经济赔偿，被投诉人应选择主动提起不正当竞争之诉，寻求司法救济。如前述刘鹏飞诉武汉金牛经济发展有限公司等不正当竞争纠纷案件 19，法院认为，武汉金牛公司自2018年2月至2020年3月间针对店铺经营者向阿里巴巴知识产权保护平台发起八次投诉，经营者对收到的七次投诉进行申诉后，其中六次投诉被认定为错误通知，而投诉者并未向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。投诉者的行为并非基于制止侵权行为，而是通过故意阻扰店铺正常经营活动阻滞其在网络销售商品，达到使得涉案淘宝店铺扣分或删除商品链接，进而可能退出淘宝电商平台的目的。店铺经营者不堪其扰向法院提起不正当竞争之诉，经法院认定该投诉行为严重扰乱电子商务平台的良性竞争秩序，损害电商经营者及消费者的合法权益，已构成不正当竞争。
四、总结
正如法院在多个案件中所述“正当的侵权投诉本身是权利人行使权利的一种体现，但是如果恶意利用投诉机制发起投诉，违反竞争原则、破坏竞争秩序，损害他人权益，可能构成反不正当竞争法第二条的不正当竞争行为”。恶意投诉属于滥用权利的情形之一，受到恶意投诉的经营者应当积极采取措施应对恶意投诉，通过利用电商平台内的机制，或者司法救济手段维护自身合法权益。随着更多的司法裁定、判决作出，恶意投诉行为将被进一步抑制，从而更好地维护电商平台内的正常经营秩序，促进电子商务的健康有序发展。
Footnotes
1. 20万元惩罚性赔偿震慑恶意投诉者，多方共治助平台商家安心经营--法治网 (legaldaily.com.cn)http://www.legaldaily.com.cn/IT/content/2021-05/26/content_8515763.htm，最后访问时间2022年6月11日。
2. 《涉电商平台知识产权案件审理指南》第28条规定，认定通知人是否存在恶意，应重点考量是否存在以下情形：（1）伪造、变造权属证明；（2）明知权利状态不稳定或有瑕疵；（3）知道通知错误后不及时撤回；（4）提供虚假鉴定意见；（5）前后同类通知理由冲突。
3. （2018）浙8601民初868号民事判决书。
4. （2020）浙0110民初8662号民事判决书
5. （2016）浙0110民初11608号民事判决书。
6. （2020）浙01民终10825号民事判决书。
7. （2020）浙0110民初9076号民事判决书。
8. 方列：《百万卖家遭敲诈 知识产权流氓需严惩》https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/04/id/2685868.shtml，最后访问时间2022年6月11日。
9. （2017）浙0110民初18627号民事判决书。
10. （2021）苏民终368号民事判决书。
11. （2021）渝民终1083号民事判决书。
12. 金越，《不管是不是权利人，都要为自己的不诚信行为买单》，电商无忧，2020年8月19日。
13. 杜颖，《网络交易平台上的知识产权恶意投诉及其应对》[J]，知识产权，2017（9）：37-43。
14. （2019）苏01民初687号民事裁定书。
15. （2020）浙0110行保1号民事裁定书。
16. （2020）最高法知民终993号民事裁定书。
17. 《电商平台中恶意投诉行为的规制--基于“通知-删除”规则的再审视》，郑少秋，《厦门城市执业学院学报》2022年1月第24卷第1期：64。
18. （2017）浙0110民初18624号民事判决书。
19. （2021）渝民终1083号民事判决书。
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