房地产企业暴雷背景下有关房屋超卖行为涉嫌合同诈骗罪之辩护要点探究

引言

房地产行业是典型的资金密集型产业，其对资金的需求大、使用周期长，因此，融资对于维持房产企业的正常运作经营至关重要。但"高杠杆"的发展模式之下，房地产企业频频出现负债率高、资金压力大、交房困难等一系列问题。受房地产行业下行周期影响，部分房地产企业"拆东墙补西墙"，重复销售房屋，导致对外销售房屋数量超过在建房屋套数，产生所谓的房屋超卖行为。此行为致使房地产企业后续在建项目暴雷，部分购房者无法按期收房。

针对以上情况，是否入罪，争议焦点是什么？辩护方向又在哪里？本文拟结合案例逐一剖析。

一、从实体上审查是否属于房屋超卖

房屋超卖的本质是房地产企业在多次交易活动中，隐瞒了房产被重复出售的事实，导致合同相对方权利无法得到保障，合同目的落空，其行为具有明显的欺诈性，是认定构成合同诈骗罪的前端和钥匙。而在实践中，有的房地产企业并未真正实施房屋超卖行为，仅是为了融资而将房屋作为借款的担保，名为"房屋买卖"，实为"民间借贷"。此种情形并不属于房屋超卖行为，因此认定为合同诈骗罪存在障碍。

以（2014）临兰刑初字第1194号判决书为例，法院认为，被告单位为融资需要，以借贷为目的，与林某某等人签订了商品房预售买卖合同并备案作为担保，其实质上名为房屋买卖，实为民间借贷，双方之间并无买卖房屋的真实意思表示，双方签订房屋预售买卖合同后，到房产管理局的备案，系房产管理部门为防止开发商一房多卖所采取的一种行政监管措施，所签订房屋预售买卖合同亦不产生物权上的变动效力。综合上述被告单位、被告人在商品房买卖合同签订前、后的表现，被告单位、被告人虽有隐瞒涉案房产已备案的事实的情节，但被告单位不能履行的原因系被告单位经营陷入困境，在案证据不能充分证实被告单位、被告人具有非法占有他人财产的故意。对被告单位、被告人及其辩护人提出的被告单位、被告人的行为不构成合同诈骗罪的意见本院予以采纳。

二、房屋超卖的原因是否具有" 合理性"

在房产交易中，房地产企业房屋超卖可能基于不同的原因。从现存的房屋超卖结果出发，追溯至行为的源头，查明房地产企业房屋超卖的原因，能够推定其对合同履行的主观意愿。超卖的原因是否具有"合理性"是决定了其是否具有非法占有目的，此乃辩护的突破口所在。如，在房地产发展的黄金时期，由于项目建设周期长，房价上涨的幅度大，房地产企业选择以更高的价格将房屋出售，此种情况下，如果其不逃避承担违约责任，则认定其具有非法占有目的存在较大障碍。

以刑事审判参考第961号王立强合同诈骗案为例，法院认为，在对一房二卖行为人是否具有非法占有他人财物的目的进行分析、认定时，要重点考察一房二卖的具体情由。本案中，仅从起诉书指控的事实来看，被告人王立强在普天大有公司出现资不抵债的情况下，将已经签订销售合同的房屋再与他人另行签订销售合同转卖，与一般的一房二卖行为无异，非法占有的目的似不证自明。然而，从人民法院审理查明的事实分析，普天大有公司一房二卖的行为系事出有因，认定该公司在签订有关房屋销售合同时即具有非法占有他人财物的目的，理由不足。对于这种自认为本属于自己财产，而因为不合理因素转变为他人财产，此后使用不正当手段取回的行为，要区别于一般的非法占有行为，对此类行为应进行非法占有目的的认定，不能仅从形式上侵犯了法益而一律入罪，刑法应当保留必要的克制，体现其附属性、谦抑性。

三、是否具备履约能力以及履行合同的意愿

合同诈骗罪的行为人主观上是"以无对价"的方式来占有对方财物，房地产企业是否具有履约能力以及履行合同的意愿，亦是判断其主观意图的重要参考。履约能力是指为了实现合同目的所拥有的人员、场地、设备、专业技能、资金、货源等主客观条件。履约能力要从行为人的主体身份、经营情况、资信状况、负债情况等方面进行综合判断。履约行为，一般是指行为人为了促使合同目的的实现而作出的努力。合同签订之后，当事人是否有履约行为是认定行为人是否具有非法占有目的的重要依据。

对履约能力的判断，本质上是对行为人履约意愿的判断。如果行为人没有履约能力，原则上表明其并无履约意愿，因而具备非法占有的目的。然而，即使行为人具备履约能力，但其行为却明确反映不具备履约意愿的，也可以认定为非法占有目的。实践中，就房地产企业而言，其履约能力以及履约意愿的判断可以从如下角度进行：

1. 不能以高负债作为判断无履约能力的依据

高负债运行是房地产行业的特点，因此不能仅根据行为人负债过多来判定不具有继续履行合同的能力，而应该综合该项目是否真实、正常运营等因素来考虑行为人的履行能力。

以（2017）川01刑初85号判决书为例，法院认为，该公司以自有土地及部分自有资金，通过民间借贷融资经营的模式投入开发，在与黄浦小贷公司订立借款合同前，房地产项目部分已具有规模并达到预售条件。房地产开发行业的高负债运行也是种行业特点，故不能仅以金某公司负债率高，资不抵债来判定其没有开发能力乃至没有履行借款合同的能力。

2. 是否具备调剂房源的能力

房地产企业在开发某一项目时，可能有多处项目在同时开发，而且不同项目的交付周期并不一致。如果房地产企业将某一项目进行了超卖，但总体上不同项目的房屋套数可以满足购房者，且房地产企业与购房者签订的买卖合同并未约定具体的房屋楼层、地点，或购房者同意进行调配的，则认定其具有非法占有目的应当慎重。

以(2016)苏0481刑初598号判决书为例，法院认为，考虑到被告人史某某专门从事二手房买卖行业，其虽然还没有收购到用于出卖的房屋，但其手中确实有相当数量的房源，这一点在发回重审的调查取证过程中已经核实，没有收购到手的房屋其也确实具有调剂房屋的能力（发回重审期间，通过询问被害人，部分被害人也表示购房时是同意调剂房屋的），而且确实涉案的其中一部分房屋其在案发前都在和原房主洽谈中，此外，这一部分买卖合同有一部分在案发时还没有到合同约定的交付时间，且即使到了交付时间，被告人史某某不能交付房屋，被害人也不同意调剂房屋，被告人史某某还是可以通过支付违约金的方式履行合同，不能判断被告人史某某一定具有非法占有的意图，在发回重审期间，被告人史某某也通过调剂房屋和退款退赔的方式将合同基本履行到位，也在一定程度上增加了被告人史某某辩解意见的可信度，故对相关辩护意见予以采纳。

3. 房屋超卖的价格是否属于正常市场交易价格

如果房地产企业房屋超卖的价格明显低于正常的市场交易价格，在无相反证据的情况下，可以推定其并不具备履约意愿，所谓的房地产交易，仅是其非法占有财物的手段；而如果房地产企业房屋超卖的价格明显呈现出高低状态，即后手价格明显高于前手价格，则不排除其房屋超卖的原因在于获取高额利润，认定其具有非法占有目的应慎重。

以(2016)黑12刑终135号判决书为例，法院认为，从被告人杨某某先后卖出房屋价款上看，先后差价小，有的甚至后者低于前者，说明被告人不是在追求买卖利益最大化，而是对后者购房款的非法占有，不应是民法调整范畴。

四、获得钱款后用于企业经营还是个人挥霍

获得钱款后的处置方式客观上反映了行为人是否具有非法占有目的。如果房地产企业以售卖房屋之名，行"借鸡生蛋"之实，将房屋超卖的购房款绝大部分用于合法的在建项目开发，但因商业风险或突发事件，最终导致合同无法履行、造成对方当事人损失的，认定行为人具有非法占有目的应当慎重。若行为人得款后将钱款用于还债、赌博、个人挥霍，或将钱款用于高风险投资、违法犯罪活动等，导致无法返还购房款，则可以推定其具有非法占有钱款的目的。

以(2016)川01刑终1053号判决书为例，法院认为，现有证据不能证实红某云公司及胡某某将"一房二卖"所得款项用于个人挥霍或其他方式据为己有。从红某云公司及胡某某融资的目的看。胡某某在其资金困难时，大量对外融资后，仍然继续推进项目，而原公诉机关没有举证证实胡某某将相关款项据为己有。因此，胡某某"一房二卖"的目的是为了融资，而不能证实其目的是为了骗取他人财物。

五、被害人是否具有 财产损失

依据刑法通说，合同诈骗罪以被害人遭受财产损失为必备要件，如果合同诈骗行为不可能造成被害人的实际财产损失，就不成立合同诈骗罪。换句话说，在认定合同诈骗时，只有当被害人的交易目的落空，或者造成了较大的财产损失时，才能评价为合同诈骗意义上的财产损失。对于行为人而言，仅有非法占有的目的不足罚，需同时具备非法占有的行为，即无对价支付或者对价悬殊地占有被害人的财产。

对于房屋超卖行为，从民法角度，根据债权的相容性，除非法律另有规定，买卖合同不因一物多卖而认定合同无效。在房地产企业房屋超卖情形下，房地产企业与多人签订买卖合同，在物权变动未记载于不动产登记簿之前，每次买卖合同的签订都是基于当事人平等、自愿基础之上的合意行为。房地产企业隐瞒房屋超卖事实，属于因一方欺诈而签订的合同，另一方享有对合同的撤销权。但无论是合同被撤销而承担的缔约过失责任，还是要求继续履行而承担违约责任，两种不同的法律责任均依附于双方的合同。如果房地产企业可以承担相应的民事责任，受房人可以得到一定程度的补偿或者赔偿，则表明其具有一定的履约能力，且受房人相关的民事权利并没有被侵犯。因此，根据法秩序统一性原理，如果房地产企业具有承担违约责任的能力和意愿，则难以认定其具有非法占有目的。

以刑事审判参考第1299号高淑华、孙里海合同诈骗案为例，在裁判理由中，法官认为，本案资产负债问题并不突出，世达公司的损失能够通过民事途径进行救济，在一定程度上可得到挽回。案发时鑫海公司的账户上虽然没有现金，无法偿还世达公司的保证金，但鑫海公司此前在曹信庄村新民居项目上已完成的临建设施上仍有一定的财产权益，加上该公司此前支付给曹信庄村委会的400万元保证金，公司的整体资产负债问题不是很突出。如处理得当，世达公司的400万元损失可在一定程度上得到挽回。对于虽有一定的欺骗行为，但不影响被害人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪，这也符合刑法的谦抑性原则。

六、无法履约时是否积极协助解决

行为人如果违约后积极与对方当事人进行沟通、协调，努力采取补救措施，并且提供解决方案，或者积极返还因签订、履行合同而获得的财物，并积极赔偿对方当事人损失的，则不宜认定行为人具有非法占有他人财物的目的。反之，在明确违约且无法补救的情况下，行为人对对方当事人返还财物的要求置之不理，仍编造各种理由搪塞房屋买受人，拖延交付房屋，失联躲避，逃避执行，或者携带钱款逃匿，致使对方当事人利益遭受损失无法挽回的，则可以考虑行为人具有非法占有他人财物的目的。

以（2018）云刑终1285号裁定书为例，法院认为，王某某在公司无资产、无业务、无利润，个人无资金的情况下参与景某花园小区地产项目的开发，对外隐瞒其对所开发的房屋并无处置权的真相，以高利息为诱惑，以在建的或部分已售的房屋作"抵押"，骗取大量资金。在约定期限届满后，不但未采取任何尽力履行协议的补救措施，王某某还举家逃匿，其客观表现反映出没有任何履约诚意和履约行为，非法占有目的足以认定。