在发明的创造性判断中，通常会采用所谓“三步法”来评述发明相对于现有技术的创造性，即：第一步，确定最接近的现有技术；第二步，确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；第三步，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
在“三步法”的第一步中，准确选择和确定最接近的现有技术，对于判断发明的创造性非常重要。这不仅是判断发明是否具有突出实质性特点的基础，也是后续确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题，以及判断要求保护的发明对所属领域的技术人员来说是否显而易见的关键步骤。本文拟通过四个具体案例，进一步说明“最接近的现有技术”的内涵与应用。
最接近的现有技术的定义和理解
《专利审查指南》（2023）第二部分第四章第3.2.1.1节指出：“最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。” 1
最接近的现有技术的选取，需要围绕《专利审查指南》给出的以上定义，综合考虑多种因素来确定。
首先，最接近的现有技术必须是一个“技术方案”。关于“技术方案”，《专利审查指南》（2023）第二部分第一章第2节指出：“技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。” 2一般来说，技术方案应是采用技术手段解决技术问题以获得符合自然规律的技术效果的方案。现有技术中涉及的技术信息如果不具有技术方案的这些基本属性，例如只是对理论问题的探讨和分析、对一般知识的介绍等，则这类技术信息或内容通常不属于技术方案，因此也不适合作为最接近的现有技术（具体示例说明可参见本文案例1）。
其次，最接近的现有技术还必须是“一个”技术方案。一篇现有技术文献有可能包含多个不同的技术方案。如果在确定最接近的现有技术时将多个独立且不同的技术方案组合，这种做法不仅将混淆“三步法”中第一步和第三步的区别，还会导致创造性判断基础的错误（具体示例说明可参见本文案例2）。
最后且更重要的是，最接近的现有技术还应当是与发明“最密切相关的”的一个技术方案。这种密切相关性可从技术领域、技术问题、技术效果或用途、技术手段等多个角度来考量。如《专利审查指南》（2023）第二部分第四章第3.2.1.1节所例举的，最接近的现有技术既可以是“与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术”，也可以是“虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术” 3（具体示例说明可参见本文案例3和案例4）。
案例分析
下面将通过具体案例进一步说明“最接近的现有技术”的内涵与应用。
案例一4
本案例涉及一种用于治疗里急后重的中药组合物，由19味原料药按一定用量配比制成。对比文件1是一篇引自中医专业期刊的非专利文献，其以42篇现有技术文献涉及的114味中药为研究对象，统计分析了常用药的使用频次及其功效分类、性味归经的分布情况。
对于中药组合物来说，一个完整的技术方案通常应包括原料药组成及其用量配比。但是，对比文件1没有记载一个完整的中药组合物技术方案。
因此，对比文件1不适合作为判断本案例创造性的最接近的现有技术。
案例二
本案例涉及一种木材处理方法，包括以下步骤：
前处理步骤：使用流体A从木材结构中部分脱除物质B；
填充步骤：利用填充物质C填充部分脱除物质B的木材结构；
后处理步骤：使填充物质C交联以获得包含交联的填充物质C的木材结构，其中木材的微观构造被保持。
审查员以对比文件1公开的两个技术方案的组合作为最接近的现有技术，其中技术方案1涉及使用流体A从木材中选择性脱除物质B，而技术方案2涉及使用流体A从木材中提取全部物质B，并且利用填充物质C浸渍木材。
技术方案1利用流体A从木材中选择性地脱除物质B，其目的在于获得性能改善的木浆（这意味着木材结构未被保持）。技术方案2利用填充物质C完全替换木材中的物质B，其目的在于获得性能改善的木材结构。可见，对比文件1公开的这两个技术方案，采用不同的技术手段、解决不同的技术问题，并且实现不同的技术效果，二者显然是彼此独立且不同的技术方案。所属领域的技术人员根据对比文件1公开的内容，无法将它们组合成一个技术方案。
因此，对比文件1中公开的技术方案1和技术方案2的组合并不适合作为最接近的现有技术。
案例三5
本案例涉及一种包含铝的薄片状金属颜料，其关注的技术问题是如何避免含有该金属颜料的组合物在喷涂时堵塞喷嘴和使涂膜具有较高的隐蔽性。
对比文件1公开了一种包含银纳米颗粒的油墨。根据对比文件1的公开内容可知，对比文件1针对的是含有银纳米颗粒的油墨，以及银纳米颗粒的形貌对于所述油墨应用于集成电路、光伏装置时的导电性、光吸收性能的影响，涉及的是银纳米颗粒的光电性能。同时，对比文件1不涉及有关喷涂时喷嘴堵塞、涂膜隐蔽性的问题。
对比文件1公开的技术方案与本案例相比，二者在金属纳米颗粒的类型、所关注的金属纳米颗粒的性能以及组合物的应用场合等方面完全不相同。对比文件1涉及的技术方案与本案例所关注的技术问题没有任何关联。所属领域的技术人员以对比文件1为基础，将无法产生完成本案例所涉及的发明的动机。因此，对比文件1并不适合作为评价本案例创造性的最接近的现有技术。
案例四6
本案例涉及一种用于软土地基处理的段塞流式排水管，包括：位于中心的高压气管；环绕在所述高压气管之外的段塞流管；以及环绕在所述段塞流管之外的透水管。该段塞流式排水管通过所述高压气管向段塞流管中压入气泡，利用气泡在所述段塞流管的上升过程中形成段塞流，推动地下水流出段塞流式排水管。
对比文件1公开了一种连续油管气举排水采气装置，其应用场景为积液气井。该装置包括段塞流式排水管，排水管包括多层相互嵌套的管体，包括位于中心的连续油管（相当于气管）、环绕在连续油管之外的油管（相当于段塞流管），以及环绕在油管之外的套管。
本案例所涉及的发明尽管与对比文件1所属的技术领域不同，但二者基于同样的技术原理、以相同或相似的技术手段，解决相同或相似的技术问题。因此，对比文件1属于《专利审查指南》（2023）中规定的“虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术”。可见，技术领域不同的事实，并不会阻碍所属领域的技术人员基于技术问题或功能的指引到相关技术领域寻找适合的最接近的现有技术。
结语
尽管在实践中，围绕“最接近的现有技术”的创造性争辩并不是大家最为关注的热点，但正确选取最接近的现有技术对于发明的创造性判断仍具有重要作用。它不仅能够奠定创造性判断的基础、明确发明的起点，还能避免得出不合理的创造性判断结论。专利代理师可从现有技术所涉及的技术内容本身、技术领域、技术问题、技术效果或目的、技术手段等多个方面，综合判断审查员确定的最接近的现有技术是否合适 7，以寻找或增加有说服力的争辩点。
Footnotes
1. 国家知识产权局.专利审查指南(2023).北京: 知识产权出版社，2024: 187.
2. 国家知识产权局.专利审查指南(2023).北京: 知识产权出版社，2024: 133.
3. 国家知识产权局.专利审查指南(2023).北京: 知识产权出版社，2024: 187.
4. 国家知识产权局专利局复审和无效审理部第151259号复审决定书.
5. 国家知识产权局专利局复审和无效审理部第209133号复审决定书.
6. 国家知识产权局专利局复审和无效审理部第1314928号复审决定书.
7. 国家知识产权局专利复审委员会.以案说法——专利复审、无效典型案例指引[M].北京：知识产权出版社，2018：138-147.
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