所谓防御商标，广义上可以理解为出于防御目的注册的商标，防御的角度可以从商标出发，即申请注册和自己知名品牌近似的商标。例如小红书注册"老红书"商标，"安慕希"注册"安慕东""安慕南""安慕北"商标，以此来防止他人攀附自己的品牌。另外，防御的角度也可以是从商品出发，即在自己使用的商品以外的商品和服务上申请注册与自己品牌相同的商标。例如很多知名品牌在45个类别都取得了注册，这其中有知名品牌的使用商品、服务，此外大部分都是出于防御目的的注册。
狭义的防御商标，就是从商品角度出发的防御性质的商标，即较为知名的注册商标所有人在该注册商标核定使用的商品、服务或类似商品、服务以外的商品或服务上注册商标，为防止他人在这些类别的商品或服务上注册使用相同的商标。
一
防御商标在中国的保护困境
那么，防御性质的商标注册在中国是否受法律保护呢？《商标法》第四条规定"不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回"。《商标审查审理指南》下编第二章中规定了第四条的例外情形，即申请人基于防御目的申请与其注册商标标识相同或近似的商标。该规定一定程度上允许了权利人以防御目的在不相同和不类似的商品上注册自己商标的行为。
但是在《商标法》第四十九条中也规定了"注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标"。防御商标以防御为目的，不以使用为目的。由于第四十九条的存在，防御商标在遭遇他人提出的三年不使用撤销申请时，通常难逃被撤销的命运。商标申请人为了防止被撤销，可能会无奈地选择在防御商标注册满三年后，重新提交注册申请。这样的后果是造成了大量重复注册商标、闲置商标的存在。
2023年发布的第五次商标法修改征求意见稿中，为减少闲置商标、重复注册商标，拟增加定期提供使用证据及不允许重复注册的条款。这样一来，防御商标的注册是否还有出路？本文想以商标法修改为契机，从立法的角度思考是否能解决这样的困局。
二
以日本为例，看防御商标的保护
目前，世界上有明确的防御商标制度的国家/地区有日本、澳大利亚和我国香港、台湾地区。笔者以日本为例，了解一下防御商标制度的成立要件、审查要点和防御商标制度实施的效果。
01
防御商标注册要件
日本商标法第64条规定了防御商标注册的要件。商标权利人认为自己的商标在消费者中具有较高知名度，如果他人在自己业务以外的商品服务上使用自己的注册商标，可能产生混淆时，商标权利人可以在上述商品服务上申请注册与该注册商标相同的标志作为防御商标。此处商标权人在自己业务商品上的商标权称为"基础注册"，在与之不相同不类似商品上的注册称为"防御商标"。该表述可知，日本的防御商标防御的是不相同不类似商品上的相同商标。
02
防御商标注册情况
截至2020年，日本注册的防御商标有3500余件，2011-2020年的十年间，防御商标申请有419件，其中308件获准注册。
03
防御商标审查要点
在日本申请注册防御商标，需要满足以下要件：
- 知名商标已注册，未注册的知名商标不能申请防御商标；
- 防御商标指定商品和服务与知名商标的商品和服务有混淆可能性；
- 防御商标与知名商标完全相同，同时要求与使用商标完全相同。
案例一：SONY商标在计算机、相机等商品上具有知名度，在第7、8、9、10、11、17、21类对"SONY"申请防御商标注册。
案例二："ASAHI"商标在啤酒商品上知名，作为防御商标的注册指定商品在第32类饮料，第33类其他酒等。
防御商标审查中最常见的驳回理由包括：
- 注册商标是否已经达到知名程度；
- 防御商标与实际使用商标是否一致；
- 在防御商标指定商品上是否会构成混淆。
关于知名度的审查通常包括商标使用开始时间、持续使用时间、使用地域范围、宣传程度、商标权利人的规模、经营范围，以及其他案件中被认定知名的情况。这基本与我国驰名商标认定的考量因素一致。
防御商标与实际使用商标是否一致，是申请人容易忽略的问题。可认定为商标相同的情况包括：
①申请商标与使用商标之间的区别仅仅是文字的书写方式不同，即一个是竖写，另一个是横写的情况；
②申请商标与使用商标都是通常使用的字体，且两者的字体相似的情况；
③申请商标与使用商标的立体形状特征部分相同，而其他部分仅有微小差异的情况。
以下情况通常不会认定为相同：
①申请商标是草书体的汉字，而使用商标是楷书体或行书体的汉字的情况；
②申请商标是平假名，而使用商标是片假名、汉字或罗马字母的情况；
③申请商标是阿拉伯数字，而使用商标是汉字数字的情况；
④申请商标是立体商标，而使用商标是平面商标的情况，或者申请商标是平面商标而使用商标是立体商标的情况。
关于在防御商标指定商品上是否会构成混淆的考量，防御商标指定商品时，应该考虑两个方面：
一是基础注册商标的知名范围。基础注册商标如仅在行业内部的相关公众中具有知名度，其指定商品原则上不应该超出本行业范围；基础注册商标如果在一般民众中具有知名度，其指定商品可以一定程度上超出本行业范围；如果基础注册商标在全日本享有高知名度时，指定商品可能会达到全类别。
二是商标本身的性质，即商标是企业主商标还是商品商标。防御商标的基础注册是主商标申请的，指定商品范围可以适当扩大，如上述SONY公司的商标。防御商标的基础注册是商品商标的，指定商品范围通常是与该商品高度关联的。
例如，商标"ランチパック"是一种夹馅面包的商标，该商标的防御注册仅在第30类商品范围内。
04
防御商标的效果、优势
首先，对于知名商标权利人来说，在与他人（即知名商标权利人）的防御商标指定商品服务相同商品上申请注册与他人防御商标相同的商标，不予核准注册。因此防御商标的注册，可以省去知名商标权利人对他人在不相同不类似商品上的商标提起异议、无效的费用和时间，由官方直接驳回。第一点好处是可以以较低成本防御他人在与知名商标使用商品不相同、不类似商品上的相同商标注册。
其次，一旦注册了防御商标，如果第三方未经许可就使用该商标在已注册防御商标的商品或服务上，则视为侵犯了防御商标的商标权。根据日本商标法第67条的规定，商标权人可以请求停止侵权，并要求损害赔偿。此外，该侵权行为也有可能构成刑事犯罪。因此，第二点好处是可以防御他人在防御商标上的使用行为。
再次，当一个商标可以在日本注册防御商标时，意味着该商标的基础注册已经是知名商标了。也就是说，防御注册的记录在一定程度上，可以作为该防御商标的基础注册的知名度证据在其他案件中使用。为此，日本有一个"知名商标名录"，收录了通过"防御商标"注册或其他途径被认定为"知名商标"的商标。
最后，防御商标不会因为不使用而被撤销，在日本的防御注册制度中，防御商标本身就是以不使用为前提的，也就不会存在因为不使用而被撤销的可能性了。
05
防御商标的局限性
防御商标仅针对相同商标
如在[平成25年4月18日知财高裁平成24年（行ケ）第10360号]案中，争议商标包含了intel公司的日文商标"インテル"，该商标已作为防御商标注册，但在该案中，因商标并不相同而不予支持。
争议商标：
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引用商标：
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防御商标具有依附性
防御商标需要依附于基础注册，根据日本商标法第66条的规定，基础商标如果失效，防御商标也将失效；基础注册如果进行了分割，防御商标也将失效；基础商标发生转让，防御商标需要一并转让。
防御商标的保护期限
防御商标有效期为10年，只要基础注册有效，每10年可以续展一次。防御商标制定并未考虑基础注册商标的知名度的变化情况，例如，以前具有知名度的商标，随着市场竞争渐渐失去以往的知名度，或者企业破产、倒闭后，其品牌所附商誉也会随之消失，而此时防御商标已失去其注册的知名度要件。这也是防御商标制度的一个问题。
其实，关于防御商标制度的去留在日本法律界也存在争议，主张去的一派认为，防御商标制度可以被其他法律规定替代，例如在不存在防御商标制度的中国，其《商标法》第十三条对不相同不类似商品上对驰名商标的摹仿、复制、翻译，可以通过异议、无效等手段达到阻止其注册的目的。主张留的一派，希望将防御商标的保护范围进一步扩大，例如，防御商标不限于相同商标，应扩展到类似商标。
三
中国防御商标的保护思考
作为借鉴，笔者认为，防御商标制度和我国现有的驰名商标"被动保护"的原则相悖，防御商标的引入恐有倒退回驰名商标登记时代的可能。同时，在本文撰写过程中，笔者尝试搜索关于防御商标与他人商标申请、使用相冲突的案例，结果"凤毛麟角"。由于日本的商标申请量低，防御商标共计不过几千件，审查工作相对较轻松。而中国具有庞大的商标申请量，知名企业的数量众多，防御商标制度的引入会造成审查压力。因此，防御商标制度对于中国目前的商标保护环境来说可能并不完全适用，但其中仍有值得借鉴的部分。
例如，对于文章开头提到的困境，对于不使用的防御注册商标，能否通过制度给予一定的保护，即如能否将《商标审查审理指南》中提到的"申请人基于防御目的申请与其注册商标标识相同或近似的商标，不属于商标法第四条规定的不以使用为目的的恶意注册"的规定提升到立法层面，允许一部分防御性质商标注册，并且将防御目的作为不使用的正当目的来考虑。
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