商业秘密是一种极为重要且特殊的知识产权，由于它本身的特性，其产生、保护、侵权等问题相较其他类型知识产权而言轨迹更为难寻。笔者基于自身在商业秘密领域的企业法律服务经验，以及所在团队在近期举办的市场活动中收集到的企业反馈，就商业秘密的热点和疑难问题做集中解答与建议，提供对包括企业法务在内的各方相关人员实践性强的分享。
本商业秘密系列分为四部分：（一）基本原理（二）限制性条款（三）诉讼（四）保护与管理， 本篇（二）限制性条款的解答将重点涵盖保密协议的约定范围、生效条件和违约责任，以及竞业限制等方面。
保密协议相关问题
Q1
保密协议的约定范围 在与客户和员工签的保密合同中针对具体保密内容写的范围非常广，比如客户信息、技术信息、供应商信息、生产流程等等，是否需要具体化到信息的内容。需要在保密协议中明确商业秘密的内容吗？保密协议签订的合理期限？
商业秘密的内容如果能明确最好就在保密协议中明确，太宽泛可能会被认定为不清楚，反而有可能被认定为没有采取合理的保密措施，从而不利于商业秘密的保护。有关商业秘密的基本法律并未明确规定保密义务的期限，但基于保密义务属于员工的法定义务，如果双方未约定保密期限，只要企业的秘密一直未对外公开，那么员工保密义务就一直存在，保密协议也就成为了无限期。
保密期限一般有两种方式约定：
- 约定明确的年限，比如2年、3年；
- 约定为永久直至保密信息成为公开信息为止。
但如果约定了明确年限，期限届满也不意味着接受方就可以披露保密信息。一方面，有的保密协议明确约定即使保密期限届满，接受方对于保密信息的保密义务仍然继续有效；另一方面，即使保密协议中未有上述约定，按照合同法第43条（民法典第501条）的规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密（或者其他应当保密的信息），无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
因此，保密义务是法定义务，即便保密协议约定的保密期限届满，接受方未经披露方同意擅自披露保密信息，仍然属于违法行为，构成侵权。
Q2
保密协议的生效：企业员工签订保密协议，企业一定要支付保密协议费用或补贴，保密协议才能生效吗？保密协议需要一年一签吗？保密义务若是法定义务，保密费用的给付是否与法定义务冲突？
保密协议与竞业禁止协议是两份不同的协议，保密协议不以支付保密费用为前提，而竞业禁止协议则需要支付费用，否则员工没有义务遵守协议。
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。员工对企业商业秘密承担保密义务既是法定义务，也是员工基于劳动合同而对企业产生的忠诚义务。即便企业与员工未签订保密义务或者未支付保密费，员工亦不能因此而拒绝承担保密义务，否则，员工侵犯企业商业秘密的，则将可能对企业承担赔偿责任。构成犯罪的，亦可能被追究刑事责任。
保密协议不需要一年一签，法律并未规定保密协议在何时签订，可以在员工提供劳动期间的任意时间点签订。通常建议企业在员工入职之时就签订保密协议。
保密费用的给付与法定义务不冲突。《劳动合同法》未对企业支付商业秘密的保密费做出规定，因此企业没有向员工支付保密费或保密津贴的义务，但如果双方在保密协议中约定了保密费的支付金额和方式的，则需要依据协议约定执行。
Q3
保密协议的违约责任：违约金如何约定，企业的商业秘密协议约定保密费用在工资里，这是否合理？保密协议的违约责任一般怎么约定？
保密协议中不能约定违约金，但可以约定损失赔偿责任。劳动合同法第二十五条规定，用人单位仅可在两种法定情形下与劳动者约定违约金：
- 用人单位为劳动者提供专项培训费用，双方可以约定服务期，劳动者违反服务期约定时应向用人单位支付违约金；
- 用人单位与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定时应向用人单位支付违约金。也就是说，除法定的两种情形外，用人单位均不得与劳动者进行其他关于违约金的约定。
保密协议的违约责任主要是赔偿损失，赔偿金额可根据商业秘密的内容、重要程度以及员工的工资水平等因素综合确定。劳动合同法第九十条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。因此，用人单位可以与劳动者约定违反保密协议约定的损失赔偿。如果员工违反了该约定，给用人单位造成了损失，则应当承担相应的损失赔偿。具体赔偿费用按照泄密一方给企业造成的实际损失；实际损失难以计算的，可以按照侵权一方利用该商业秘密所获利润；以及企业维权所产生的合理费用，比如调查泄密行为的费用、律师费等。
如果竞业禁止协议中约定竞业禁止的费用包含在工资里面，一般认为这是不合理的，视为公司未支付竞业禁止费用。
竞业限制相关问题
Q1
实体上：对高管的约束除了法定义务，是否还需要约定？
公司法规定了高级管理人员对公司负有忠诚的义务，此种忠诚义务离职后就没有了，因此，公司可以根据自身的情况，针对重要的高管签订竞业禁止协议，即约定高管离职后不得从事与公司有竞争关系的业务。
Q2
程序上：违反竞业限制的调查取证、证据固定有哪些？
调查的方法多种多样, 包括人事信息如社保缴纳等信息的收集。
往期回顾
资料申请丨商业秘密系列
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