先看一个例子：
在这个例子中，甲在2017年1月1日开始生产A产品，乙在2017年2月1日就A产品申请了专利，并随后获得了该专利的授权。在专利授权之后，乙告甲侵犯了其专利权，在这种情况下，甲应该使用怎样的抗辩策略呢？
如果甲在2017年1月1日开始销售该产品，并且该产品的销售会导致其所涉及的技术被公开，在这种情况下，在专利申请日2月1日之前，公开该技术就是现有技术了，这是因为公开销售的行为构成了公开，使该产品中涉及到的技术成为了现有技术。在这种情况下，甲就可以使用现有技术抗辩来说明自己并没有侵犯乙的专利权。
但是，在这个例子中，甲在2017年1月1日并没有开始销售产品，仅仅是开始生产产品，一个工厂在生产的过程中一般是不允许公众参观的，所以该生产行为并不会导致技术的公开，在这个案例中，并不能使用现有技术抗辩。
虽然说目前在我国采用的是先申请制（即不管谁先发明的该技术，谁先申请该专利权就是谁的），但是，考虑到甲毕竟在该专利申请之前就使用该技术了，如果甲在这种情况下被判侵犯专利权，似乎对甲存在一些不公平，于是，专利法当中就规定了先用权抗辩。
《专利法》六十九条第二款的规定：某项发明创造在专利申请人提出专利申请之前，如果他人已经制造了相同的产品、使用了相同的方法或者已经做好了制造专利产品、使用专利方法的必要准备，则在该发明创造被授予专利权后，他人仍有权继续在原有的范围内制造或者使用该项发明创造，其制造和使用行为不被视为侵犯专利权。
根据该法条的内容可以看出，虽然先用权抗辩不侵权专利权，但是，相比于申请日之前的生产规模是不能扩大的，扩大的那部分规模仍然是由可能侵权专利权的。除了已经进行了生产之外，做好生产的必要准备也可以使用先用权抗辩，什么叫做好必要准备呢？
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定："有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。"
先用权抗辩与现有技术抗辩相同的是：均是在专利申请日之前的行为；不同的是：如果该行为构成了公开则使用现有技术抗辩，如果该行为没有构成公开仅仅是生产或者为生产做准备则使用先用权抗辩。先用权抗辩与现有技术抗辩还有一点是比较近似的：先用权抗辩也是落入到专利权范围的技术特征是否存在先用权，因此在真实世界中，先用权抗辩使用的概率也不是很大，下面我们来看一个例子：
发明专利名称：一种具有降压、降脂、定眩、定风作用的中药组合物及其制备方法和其用途。申请日：2005年9月27日，授权日：2007年3月14日，专利权人：A公司。A公司告B公司侵权其专利权。B公司使用了先用权抗辩。
最高法院认为：B公司主张先用权抗辩的证据之一是2005年6月16日江西省食品药品监督管理局向其出具的"强力定眩胶囊"药品注册申请受理通知书以及B公司申请药品注册时所报送的《"强力定眩胶囊"申报资料项目》资料，该资料的药学研究资料部分记载了"强力定眩胶囊"的处方、制备方法、用途。B公司主张先用权抗辩的证据之二是江西省药检所《药品注册检验报告表》及附件，该报告表及附件显示B公司于2005年3月13日、15日、17日分别生产了三批"强力定眩胶囊"样品供申请注册检验使用。B公司主张先用权抗辩的证据之三是《药品生产许可证》和《药品GMP证书》，表明其在申请注册"强力定眩胶囊"时即具有"胶囊剂"生产线。由此可见，在涉案专利的申请日2006年9月27日前，B公司已经完成了生产"强力定眩胶囊"的工艺文件和设备，符合上述司法解释规定的"已经作好制造、使用的必要准备"的条件，应当认定B公司在涉案专利申请日前为实施涉案专利作好了制造、使用的必要准备。
在这个例子中，B公司没有使用现有技术抗辩，这是因为虽然其在专利申请日之前已经生产了一些产品并且提交了申报资料，但是，这些产品和申报资料都没有公开，这些都不是现有技术，在这种情况下，B公司就只能使用先用权抗辩了。
简单总结一下，一般而言被诉侵权方会优先使用不侵权抗辩，如果被诉侵权方确定确实侵犯了该专利的专利权，则可以结合证据来考虑是使用现有技术抗辩还是先用权抗辩。
Originally Published by Kangxin, January 2021
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