《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。
那么，销售者销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，是否仍构成侵犯注册商标专用权的行为呢？由工商行政管理部门责令停止销售是否属于行政处罚呢？
一、商标法规定的善意销售者的销售行为的性质
众所周知，我国的商标专用权保护，实行司法保护和行政保护并行的"双轨制"，这也是我国特有的商标专用权保护制度。
《商标法》第六十条第一款规定，有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。《商标法》第六十一条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。因此，各地方工商行政管理部门对侵犯注册商标专用权的行为，有权依法查处。
《商标法》第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。
同时，根据《商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。
因此，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，其性质属于侵犯注册商标专用权的行为。
侵犯注册商标专用权的行为是侵权行为。构成侵权行为需要同时具备四个要件：一是损害事实的存在，二是行为的违法性，三是违法行为与损害事实之间有因果关系，四是行为人的故意或过失。通常，侵犯注册商标专用权商品的生产者主观上都是出于故意。但侵犯注册商标专用权商品的销售者主观上有可能是故意，也有可能是过失。销售者如何证明自己"销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品"呢？"不知道"属于主观精神世界，实践中，即使是销售者自身都很难提供证据证明"不知道"。销售者的"不知道"是在进货时"不知道"，还是在销售时"不知道"，亦或是在进货和销售时均"不知道"？笔者认为，销售者的"不知道"应该是在进货和销售时均"不知道"。否则，销售者难谓善意，也就不能适用《商标法》第六十条第二款规定的"销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品"。
换言之，适用《商标法》第六十条第二款规定的"销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品"这一免责条款的前提是销售者确实"不知道"。如果销售者不属于确实"不知道"，即使销售者能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，也不能仅由工商行政管理部门责令停止销售，而是应该根据《商标法》第五十七条第三项，认定销售者构成商标侵权行为，并予以处罚，即责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。唯有如此，才能防止销售者利用《商标法》第六十条第二款的免责规定恶意规避侵权责任。
《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。
《商标法实施条例》第七十九条仅仅规定了销售者证明其销售的商品是自己合法取得的情形，并未规定销售者确实"不知道"的具体情形。笔者认为，销售者能提供《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定的交易文书，可以证明其销售的商品是自己合法取得的，但并不能因此证明其主观上确实"不知道"。
国家知识产权局制定的《商标侵权判断标准》（国知发保字〔2020〕23号）第二十七条规定，有下列情形之一的，不属于商标法第六十条第二款规定的"销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品"：
（一）进货渠道不符合商业惯例，且价格明显低于市场价格的；
（二）拒不提供账目、销售记录等会计凭证，或者会计凭证弄虚作假的；
（三）案发后转移、销毁物证，或者提供虚假证明、虚假情况的；
（四）类似违法情形受到处理后再犯的；
（五）其他可以认定当事人明知或者应知的。
国家知识产权局的该规定主要对不属于"销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品"的相关情形作出了细化规定，明确了不属于"销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品"的情形。即国家知识产权局仅仅列举了不属于"销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品"的情形，并没有规定哪些情形属于确实"不知道"。
根据国家知识产权局的该规定，笔者认为，销售者的"不知道"应当是"实际不知道且不应当知道"，是指显然不知（不明知）或不应知道，而不能包括销售者因疏忽大意的不知道或者因过于自信的不知道。销售者因疏忽大意或者因过于自信有可能不知道进货渠道不符合商业惯例，也有可能不知道价格明显低于市场价格，而这些情形已经被国家知识产权局明确为不属于商标法第六十条第二款规定的"不知道"。
笔者认为，判断销售者主观上是否"不知道"，还需要综合考虑请求保护的注册商标的知名度和显著性，销售者销售的商品性质和种类，销售者与注册商标专用权人是否处于同一行业或者有较大关联性的行业，销售者自身的专业知识、法律意识、经济实力、经营规模、经营时间长短，注册商标专用权人的商誉和影响力等各种因素。如果销售者销售的商品上所使用的商标是注册商标专用权人的驰名商标，销售者声称自己"不知道"，显然不符合常理。如果销售者销售的商品是药品或者酒类商品，通常来说，销售者作为专门行业的经营者，具备或应该具备关于药品或者酒类商品的相关知识，会对药品和酒类产品施以更高的注意力，审查注意义务更高，销售者声称自己"不知道"，显然与常理不符。另外，规模较大、经济实力雄厚、经营时间较长、具备专业知识的销售者，相较于规模较小的销售者，更有优势、也更有能力和资源来判断其销售的商品是否可能侵犯他人注册商标专用权，也就具有更高的审查注意义务。因此，对于规模较大、经济实力雄厚、经营时间较长、具备专业知识的销售者，执法部门更应该慎重适用《商标法》第六十条第二款规定的善意销售者免责条款。
当然，销售者还必须同时能够说明提供者，即销售者能够说明该商品的提供者的姓名或名称、住所、联系方式，并能够查证属实。如果销售者不能说明该商品的提供者，或者提供了虚假的提供者信息，或者提供了提供者信息但无法查证属实，则不能适用《商标法》第六十条第二款规定的善意销售者免责条款。
因此，判断销售者主观上是否"不知道"，需要考虑多种因素和情况，具体分析，综合判断。善意销售者的销售行为的性质仍属于侵犯注册商标专用权的行为。
二、责令停止销售的行政强制措施的性质
如果适用《商标法》第六十条第二款规定的善意销售者免责条款，由工商行政管理部门对善意销售者责令停止销售，那么工商行政管理部门的责令停止销售是否属于行政处罚呢？
《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第九条规定，行政处罚的种类：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。
《行政处罚法》第二十八条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。
因此，由工商行政管理部门责令停止销售不属于《行政处罚法》第九条规定的行政处罚，只是行政命令的一种。
从《商标法》第三次修正时设立销售者免责条款的立法本意来看，《商标法》第六十条第二款的规定，旨在通过销售者追查生产者，并追究生产者的侵权责任，继而从生产源头上制止和打击侵权行为。因此，对销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。这也符合《中华人民共和国民法典》保护善意第三人的原则和宗旨。
换言之，销售者"销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品"虽然构成侵犯商标专用权的行为，但只要销售者"能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的"，由工商行政管理部门责令停止销售，而不进行行政处罚。
在具体实践中，各地方工商行政管理部门责令销售者停止销售从而将侵权商品排除出商业渠道的具体方式也各不相同。有的地方工商行政管理部门会出具书面责令整改通知书责令停止销售，有的地方工商行政管理部门会责令销售者将侵权商品退回生产商或上一级销售者，有的地方工商行政管理部门会将侵权商品直接予以销毁，有的地方工商行政管理部门会责令销售者销毁或封存。
综上，《商标法》规定的善意销售者销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，属于侵犯注册商标专用权的行为。工商行政管理部门对善意销售者销售的侵权商品责令停止销售的这一行政强制措施，属于行政命令，不属于行政处罚。
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