商标显著性是商标注册成功的关键要素之一，涉及商标在消费者心中能否建立独特识别与记忆。本文将通过一起具体的案例——“Garbo & Friends”商标驳回复审案件，深入探讨商标缺乏显著性的具体情形及其克服思路，以期为商标申请人在面对类似挑战时提供宝贵启示和参考。
一、案情简介
嘉宝和朋友有限责任公司（下文称“申请人”）在第20、21、25、28、35类申请了“Garbo & Friends”商标，国家知识产权局以该标志可译为“垃圾工朋友”，用作商标整体缺乏显著特征，不具备商标的识别作用，违反了《商标法》第十一条第一款第（三）规定，不得作为商标注册为由，驳回了申请商标的注册申请。申请人对该驳回决定提出复审申请，经过审理，国家知识产权局于2023年10月13日下发驳回复审决定，该决定认为“尚无证据证明申请商标属于《商标法》第十一条第一款第（三）项所指情形”，申请商标予以初步审定。
二、涉案适用的法律条款
本案驳回复审案件中，国家知识产权局引证《商标法》第十一条第一款的规定驳回申请商标。为方便读者理解，笔者列举商标法第十一条的内容如下：
下列标志不得作为商标注册：
1）仅有本商品的通用名称 、 图形 、 型号的；
2）仅直接表示商品的质量 、 主要原料 、 功能 、 用 途 、 重量 、 数量及其他特 点的；
3）其他缺乏显著特征的
前款所列标志经过使用取得显著特征 , 并便于识别的 , 可以作为商标注册。
条款解读
熟悉商标申请的读者都知道，申请商标一旦以缺乏显著性被驳回，在目前严苛的审查背景下，通过驳回复审克服商标因缺显而被驳回的决定，获准注册，绝非易事。笔者在本文中将仅针对“《商标法》第十一条第一款第（三），即‘其他缺乏显著特征的'”的条款进行探讨。
首先，我们需要搞清楚商标的显著性是什么，然后我们才能对症下药。商标的显著特征是指商标能够使消费者识别、记忆，可以发挥指示商品或者服务来源的功能与作用，也是实现商标本质的重要条件。
商标的显著性可以通过两种方式取得: 固有显著性和通过使用获得显著性。固有显著性是商标本身具有的，通过使用获得显著性则是商标本身通过不断地实际使用获得的。因此，《商标法》 第十一条是对商标禁止注册的规定，缺乏显著特征的标志不可作为商标注册，但并非绝对禁止，而是相对禁止，经过使用取得显著特征的可以作为商标注册。
判断商标是否具有显著特征，除了要考虑商标标志本身的含义、呼叫和外观构成 ，还要结合商标指定的商品或者服务、商标指定商品或者服务的相关公众的认知习惯、商标指定商品或者服务所属行业的实际使用情况等，进行具体的、综合的、整体的判断。
三、案件解读
本案中，国家知识产权局以“Garbo & Friends”可译为“垃圾工朋友”，用作商标整体缺乏显著特征，不具备商标的识别作用为由，驳回了申请商标的注册申请。从国家知识产权局的角度出发，其可能认为“垃圾工朋友”指向了特定群体，作为通用词汇使用在服装、餐具等商品上，缺乏内在的显著性。针对该驳回，回归根本，我们要从商标的固有显著性和通过使用获得显著性两个大方面多个角度论证申请商标“Garbo & Friends”的显著性。
固有显著性的论述
1. 显著性概念的论述，从根本上论证申请商标本身具有显著性
代理人进一步阐释显著性是一个抽象的、不确定的法律概念，且显著性有强弱之分，由强至弱可以分为臆造性商标、任意性商标、暗示性商标、描述性商标、普通商品名称的商标。申请商标“Garbo & Friends”作为英文单词，虽然有含义，但与指定的商品/服务项目无关，属于 “任意性商标”，显著性相对较强。
2. 申请商标的注册不符合《商标法》第十一条第一款第三项规定的情形，从法律规定上寻找突破，认定申请商标具有显著性
代理人详细列举了《商标审查审理指南》中关于“十一条第一款第三项”规定的情形，包括过于简单的线条、普通几何图形、一个或者两个普通表现形式的字母、普通形式的阿拉伯数字、过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合、商品的外包装、表示商品或者服务特点的短语、句子，或者普通广告宣传用语等，进一步论述申请商标完全不符合该条款规定的情形，应当认定具有显著性。
3. 申请商标有极强的有别于“垃圾工朋友”的其他含义，从申请商标本身入手，论证申请商标具有显著性
代理人进一步论述，“Garbo & Friends”商标为申请人的英文字号，且申请商标的翻译也直接对应申请人的中文翻译“嘉宝和朋友有限责任公司”，因此，申请商标应被翻译为“嘉宝和朋友”，而非“垃圾工朋友”，该申请商标直接指向申请人本身，因此具有极强的显著性。
此外，在通常的字典翻译中，“Garbo & Friends”商标整体被翻译为“嘉宝和朋友们”，“GARBO”多翻译为人名，即“嘉宝”。申请人指出英文商标的审查要结合申请人真实的中文翻译和英文语境进行审查。申请人的商标致敬好莱坞知名女演员格蕾塔·嘉宝（Greta Garbo），希望给所有的妈妈和孩子们提供健康舒适的成长环境，如嘉宝一般优雅，美丽。如果翻译“垃圾工朋友”，很明显与品牌想要表达的价值不符。
此外，代理人进一步论述在多个字典中查找“垃圾工”均不显示翻译“GARBO”而是“garbageman;dustbinman”，该释义充分说明申请商标“GARBO”与“垃圾工”没有形成对应翻译，且“GARBO”作为“垃圾工”的翻译在实际使用中非常小，其作为人名“嘉宝”的含义则是广泛使用，在实际英文语境中占据主要比重。
4. 虽然申请商标有含义，但与指定的商品/服务项目无关。从指定商品/服务项目入手论证申请商标具有显著性
申请商标文字的含义“嘉宝和朋友”，申请商标指定的商品/服务“服装、餐具、广告等”，申请商标并没有表示产品/服务项目的任何特点，也不是相关行业常用的商贸用语或者场所名称，因此，“Garbo & Friends”作为商标注册在上述所有类别上完全可以区分商品/服务的来源，具备商标所要求的显著性，且显著性较强。
5. 国家知识产权局在先核准的相同或类似商标的注册进一步证明申请商标具有显著性，可以作为商标注册
代理人收集了在先注册的“GARBO& FRIENDS”、“GARBO”、“FRIENDS”商标列表，从事实上进一步证明申请商标具有显著性。
通过使用获得显著性的论述
1. 申请商标在中国的使用证据
代理人收集了申请人的介绍、网络媒体报道、各个购物平台包括淘宝的售卖信息，以及申请人提供的在中国售卖产品的账单、快递单和参加的展览会作为证据，进一步论证申请商标在中国通过广泛的使用显著性得到进一步的提升，可以区分商品或服务的来源，可以作为商标进行注册。
2. 申请商标在中国受保护的记录
非常巧合的是，在答复驳回复审过程中，山东莱阳市市场监督管理局查扣了一批带有“Garbo & Friends”假冒伪劣产品，联系申请人协助辨认。我们将该局的鉴别通知书作为证据提交至驳回复审案件，进一步阐述该侵权行为说明申请商标所标识的产品在中国市场得到认可，已经被侵权人进行模仿销售，该申请商标具有显著性，可以作为商标注册。申请商标在中国境内被侵权人恶意复制并售卖假冒伪劣产品，因此，申请人申请商标保护其品牌打击侵权者具有迫切性。
通过上述论述，国家知识产权局最终认定申请商标“Garbo & Friends”没有违反《商标法》第十一条第一款第三项的规定，可以作为商标注册，至此，我们也对申请人交出了满意的答卷。
通过上述案件，我们可以总结，申请商标一旦遭遇缺显驳回，尽管比较困难，但还是有空间进行争辩的，要牢牢抓住商标的固有显著性和通过使用获得显著性两个方面来论述申请商标的显著性，以便寻求机会获得商标注册。
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