在专利的审查以及无效等程序中，都涉及到对于创造性的判断。根据专利法第二十二条三款的规定，"创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步"。专利审查指南第二部分第四章3.2.1.1对于突出的实质性特点给出了进一步的判断标准，也即"三步法"判断：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。其中"判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见"就要求判断"现有技术中是否给出将区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示"。
"相反的技术启示"本身没有在专利法以及专利审查指南中进行明确的规定和解释，其源自于专利审查指南中"三步法"判断中的第三步骤。因此，这使得"相反的技术启示"在实务中对专利创造性的判断产生了很大的影响，但同时由于专利法以及专利审查指南并无明确规定，因而成为目前导致审查、无效等程序中涉及创造性判断时最容易发生分歧的一点。本文将借助几个案例来浅析实践中对于"相反的技术启示"的使用和判断标准。
二、案例说明
案例一(（2020）最高法知行终185号) ：200710019425.7 "鲨鱼鳍式天线"（简称"涉案专利"）
涉案专利授权公告的独立权利要求1如下：
1、一种鲨鱼鳍式天线，其特征在于具有天线外壳，天线外壳内侧上部设置有无线电接收天线，无线电接收天线一端设有天线信号输出端，天线信号输出端通过天线连接元件与天线放大器信号输入端相连接，或直接与同轴电缆匹配相连，天线外壳底部装有安装底板;所述无线电接收天线通过注塑嵌装或固定卡装在天线外壳内侧上部;在天线外壳内侧上部设置有无线电接收天线，所述无线电接收天线采用螺旋状弹簧天线、或金属天线，增加了天线接收无线电信号的有效长度，实现360度全向性信号接收;所述无线电接收天线为AM/FM共用天线。
在无效程序中，请求人所使用的最接近的现有技术为证据1（CN1841843A）。证据1与涉案专利的独立权利要求1的区别技术特征之一为"所述无线电接收天线为AM/FM共用天线"，并且此特征即为无效程序中的争辩焦点之一。
关于AM/FM共用天线本身，请求人和专利权人均认可其属于本领域的常规技术手段。但专利权人认为涉案专利中的技术方案为无线电接收天线为AM/FM共用天线，而证据1中采用了AM/FM天线分离式设计，因而证据1给出了相反的技术启示。
针对争辩焦点，复审委认为证据1中采用了AM/FM天线分离式设计，其主要克服的技术缺陷为长棒状伸缩型AM/FM共享天线容易发生故障、螺旋状天线的无线电接收度不理想、贴附于汽车玻璃上的AM/FM共享天线较昂贵，通过采用AM/FM天线分离式设计可以克服此缺陷以实现接收讯号效果好的鱼鳍式天线装置。而多根天线的使用在涉案专利中被认为是存在技术缺陷的技术手段，将AM天线和FM天线作分离式设计的技术手段与涉案专利中使用AM/FM共用天线的技术手段是相背离的，因而证据1中给出了相反的技术启示，无法与其他证据相结合。
一审以及二审法院随后持与复审委基本相同的观点，即由证据1给出的明确教导是将AM天线和FM天线作分离式设计，因此，本领域技术人员在阅读证据1后，不会产生减少天线的需求，亦不会提出如何通过较少天线实现安装方便、无线电信号接收效果好的天线接收装置的技术问题。
但最高法院随后推翻了复审委、一审以及二审法院的判决，并且认为证据1并未给出明确的相反的技术启示，其主要理由基于以下三点：1、在考虑一项现有技术是否存在相反的技术启示时，应当立足于本领域技术人员的知识水平和认知能力。即使证据记载了技术缺陷，还需进一步考虑该技术缺陷是否与区别技术特征实际解决的技术问题以及技术启示的认定有关。并且本领域技术人员本身也是具有基于所要实际解决的技术问题，综合考虑各有关因素来进行相应的分析、取舍和判断的能力的；2、证据1中记载的缺陷并不涉及AM、FM天线的分离或共享，其实际记载的是长棒状伸缩型天线、螺旋状天线、玻璃天线、平面天线等不同的天线类型分别存在一定的缺陷，本领域技术人员并不能从证据1的公开中得出将AM、FM共享本身属于技术缺陷，存在相反的技术启示；3、专利权的保护范围应与技术方案的创新程度相适应，涉案专利既没有公开本专利中的AM/FM共用天线的具体实施方式，也没有记载与AM/FM共用天线有关的有益效果，仅在说明书中有一句简单记载。
案例二(（2019）最高法行再268号)：201620607254.4 "集装箱角件的连接部件"（简称"涉案专利"）
涉案专利授权公告的独立权利要求1如下：
1、一种集装箱角件的连接部件，包括啮合上方集装箱的底角件的上连接突出部；以及啮合下方集装箱的顶角件的下连接突出部，在上连接突出部与下连接突出部之间设有冲击挡板，上连接突出部具有在冲击挡板上方的柄部，这个柄部在其与冲击挡板相反的一侧具有头部，头部在其两侧设有突出于柄部的第一锁定突出部和第二锁定突出部，其特征在于：所述第一锁定突出部的自由端与第二锁定突出部的自由端之间的间距，大于底角件上长形孔对角线的长度，但小于底角件上长形孔对角线的长度与长形孔第一侧壁和底角件第一内壁面之间的间距之和，以及小于或等于底角件上长形孔对角线的长度与长形孔第二侧壁和底角件第二内壁面之间的间距之和。
在无效程序中，请求人所使用的最接近的现有技术为证据1（CN1772573A）。证据1与涉案专利的独立权利要求1的区别技术特征之一为"所述第一锁定突出部的自由端与第二锁定突出部的自由端之间的间距小于或等于底角件上长形孔对角线的长度与长形孔第二侧壁和底角件第二内壁面之间的间距之和"，并且此特征即为无效程序中的争辩焦点之一。
如下示出证据1的图5a和图5b并在其中标注出了所述第一锁定突出部的自由端与第二锁定突出部的自由端之间的间距（简称为锁定突出部间距）、底角件上长形孔对角线的长度与长形孔第一侧壁和底角件第一内壁面之间的间距（简称为底角件第一间距）和底角件上长形孔对角线的长度与长形孔第二侧壁和底角件第二内壁面之间的间距（简称为底角件第二间距）。
涉案专利与证据1中的关键区别就在于连接部件如证据1图5a、5b所示插入底角件时，存在以左侧锁定突出部先插入（图5b中左侧锁定突出部先升高插入了底角件内部）还是右侧锁定突出部先插入（图5a中右侧锁定突出部先升高插入了底角件内部）的选择，如果锁定突出部间距小于底角件第一间距和底角件第二间距两者，就可以实现无论从左侧还是右侧插入均能顺利安装，而如果锁定突出部间距小于底角件第一间距和底角件第二间距中的任一者，就会导致一侧的锁定突出部升高插入后，另一侧的锁定突出部会与内壁面抵触，无法升高实现最终插入。也即，涉案专利实现了双向插入，而证据1实现了单向插入或者防止反向插入。
证据1图5a、5b
在无效程序时，复审委认为证据1中已经明确公开了需要防止反向插入，因此，锁定突出部间距需要大于底角件第二间距，如果将锁定突出部间距设定成小于底角件第二间距，则会导致反向安装时同样能够安装到角件的槽穴中，与证据1本身目的相违背，因此，本领域技术人员没有动机去对证据1进行改进。
一审法院则认为证据1整体上并不存在使得本领域技术人员舍弃本专利所述能够双向插入的技术手段的普遍认知和教导，没有证据表明本领域存在避免双向插入的技术偏见和技术障碍，也即没有给出相反的技术启示。证据1已经公开了为了防止反向安装需要锁定突出部间距大于底角件第二间距。而假如说不需要防止反向安装，则只需要将锁定突出部间距设定成小于等于底角件第二间距即可，这也就是涉案专利的技术方案。因此，一审法院推翻了复审委的决定。
最高法随后的二审判决又推翻了一审法院的判决，认为证据1的发明目的就是要防止反向插入，在证据1的教导下，本领域技术人员没有动机将锁定突出部间距设定成小于等于底角件第二间距，证据1本身给出了相反的技术启示。
三、案例分析
案例一的最终判决明确了本领域技术人员是具有一定基本判断能力的人，并非证据中记载了对于A方案的使用就排除了B方案的使用，本领域技术人员可以在详细了解证据中为何使用A方案的前提下判断是否排除了B方案。本领域技术人员是具有一定取舍能力的，鱼鳍式AM/FM共用天线结构简单，接收效果可接受，而鱼鳍式AM/FM分离天线结构更复杂，接收效果更好，如果本领域技术人员想要结构简单的构造，则选择鱼鳍式AM/FM共用天线，如果想要接收效果好的构造，则选择鱼鳍式AM/FM分离天线结构，证据1中虽然使用了鱼鳍式AM/FM分离天线结构，但其并不排除鱼鳍式AM/FM共用天线结构，只是两者的选择不同。
案例二的判决则与通常实践中的判断方法类似，即证据明确记载了相反的结构和目的的前提下，本领域技术人员通常没有动机去对证据进行相反的改进。
从两份判决的最终决定来看，似乎两者对于"相反的技术启示"的最终判断结果相反，如果以案例一的判断逻辑来判断案例二，则可能推出如下与案例二的判决相反的结果：1、本领域技术人员是具有相应的知识水平的，可以进行合理的分析、取舍和判断；2、证据1虽然公开的是防止反向插入的结构，但其已经公开了单向插入的原理是锁定突出部间距大于底角件第二间距，如果本领域技术人员在面对需要双向插入的需求的时候，只需进行很简单的分析判断就可以得出将锁定突出部间距设定成小于底角件第二间距；
3、从技术贡献度角度来说，涉案专利本身也仅仅是在证据1的基础上将锁定突出部间距设定成大于底角件第二间距，并无其他改进。
但本文分析两份判决后认为两者并不相抵触，而是应当综合来看。本文认为案例一与案例二之所以最终判断结果相反的重要原因有以下几点：
1、是否需要具有相反的技术启示应当与技术问题相互关联
技术问题属于前述"三步法"判断中的第二步，是判断是否具有相反的技术启示的前提，只有涉及到相同或者相近的技术问题的前提下，才可以考虑是否存在相反的技术启示。
案例一中AM/FM共用天线和AM/FM分离天线本身涉及到的是不同的两个技术问题，一个是结构简单与否，一个是接收效果是否良好，两者并不相关，因此此时本领域技术人员可以根据自己的需求进行不同的选择。而案例二中单向插入结构以及双向插入结构涉及到的是高度关联的技术问题，两者涉及的都是保证安全的前提下装配容易度的问题。案例二证据1发明内容部分已经明确记载了其目的为"提供一种运输途中不容易松脱、而且能够减少集装箱的横向摆动使其容易装拆的自动扭转式集装箱连接具"，并且证据1明确排除了双向插入结构能够实现此目的，而是选择采用了单向插入结构，本领域普通技术人员因此没有动机对证据1进行修改。
此外，关于一审法院认定的"证据1已经公开了为了防止反向安装需要锁定突出部间距大于底角件第二间距，而假如说不需要防止反向安装，则只需要将锁定突出部间距设定成小于等于底角件第二间距即可"，本文认为这有一些事后诸葛亮，脱离了证据1的教导进行了反推。这里一审法院对于区别技术特征所要解决的技术问题的判断也更为下位，即如何实现双向插入。本文认为此技术问题的判断也存在一定争议，实现双向插入本身为中间技术手段，而并非所要解决的技术问题，其最终所要解决的技术问题如涉案专利记载为"容易拆卸，节省安装时间"。如前所述证据1认为单向插入结构容易拆卸，这里与涉案专利就产生了相反的教导，本领域技术人员在阅读完证据1之后最大的可能是认为单向插入结构更便于拆卸，而当面对进一步节省安装时间的技术问题时，大概率会对其他结构进行改进，而不会去对单向插入结构进行改进。
2、需要考虑涉案专利中的区别技术特征对于整个要求保护的技术方案的技术贡献度
案例一中涉案专利对于鱼鳍式AM/FM共用天线的具体结构以及为何使用鱼鳍式AM/FM共用天线均没有进行任何记载，本身并不属于改进点，也即对于整个产品的结构的技术贡献度很低。而案例二中涉案专利通过附图和实施例详细解释了实现单向插入的具体结构以及为何要实现此目的，与涉案专利的技术问题"提供一种运输途中不易松脱并且能够减少集装箱的摆动使其容易拆卸的连接具"高度关联，本身对于整个产品的结构的技术贡献度较高。
对于技术贡献度较高的技术，本领域技术人员一般不会去采用与其完全相反的结构来破坏证据本身的结构，因为在证据中已经明确记载并解释为何采用此结构的前提下依然去更改此结构也是会有比较明显的事后诸葛亮式的意图。
3、需要考虑涉案专利中区别技术特征和/或证据中的待改进特征是否属于本领域公知常识
本领域技术人员的取舍能力应当与本领域公知常识结合来看，本领域公知常识的特征当然属于该领域中现有技术，而本领域技术人员属于能够获知该领域中所有的现有技术的人，因而其可以对于本领域公知常识进行一定的取舍，可以不仅仅局限于涉案专利自己的记载。而对于不属于本领域公知常识的技术，本领域技术人员通常需要更多地依靠专利自己的记载来进行判断。
案例一中鱼鳍式AM/FM共用天线和鱼鳍式AM/FM分离天线两者本身都是本领域常见的结构，属于本领域公知常识，并且无论是专利权人还是请求人都已经认可这一点，此时采用AM/FM共用天线还是AM/FM分离天线都在本领域技术人员的合理选择范围内。而案例二中集装箱角件的连接部件的单向插入结构以及双向插入结构在诉讼中并无证据证明两者属于本领域公知常识，使用单向插入结构还是双向插入结构本领域技术人员需要依靠证据中公开的内容来判断。
进一步引申，如果案件二的证据1中仅仅公开了单向插入的基本结构，但对于其作用效果没有任何描述，也没有将其与证据1所要解决的技术问题相关联起来，则本文认为证据1中是否存在相反的技术启示可能又需要重新判定，因为技术启示需要与技术问题相互关联，此时证据1并没有给出为何使用单向插入结构以及为何排除双向插入结构的解释，本身两者之间的区别也并不复杂，仅对尺寸关系简单调整即可，本领域技术人员也有可能自己选择使用何种结构来方便自己的其他目的。
此外，本文中案例一和案例二存在上述三点主要区别，导致最终判断结果相反，但实践中区别可能只在于一两点（例如前述无法与技术问题进行关联），这时对于是否具有相反的技术启示就需要根据实际情况来进行判断。
这里，本文认为对于是否相反的技术启示的判断起更主要作用的还是其与技术问题的关联程度（也即第一点区别），因为"是否相反的技术启示"的判断源于三步法中的第三步"判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见"，而三步法中的第三步又进一步源于三步法中的第二步"确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题"，脱离了技术问题去判断是否具有相反的技术启示很可能得出事后诸葛亮式的倒推结果。如果由于例如说明书记载不够详细清楚导致区别技术特征无法与技术问题进行相互关联，这个时候可以进一步考虑区别技术特征的技术贡献度或者是否属于公知常识，而本文认为技术贡献度以及是否属于公知常识本身也是相关联的，实践中往往区别技术特征对于整个产品的技术贡献度极低很多时候就是因为这个区别技术特征在现有技术中已经被大量采用，因此并非改进重点，即使不能证明其属于公知常识，但对于审查员或者法官的心证判断也会产生一定的影响。
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