商业秘密作为企业的核心竞争力，通过对信息的保密实现竞争者在相关市场的竞争优势。商业秘密一旦泄漏，企业将会面临巨大的经营风险。近些年来，涉及商业秘密的纠纷逐渐增多，此类纠纷多因员工离职引发，[1]如何捍卫商业秘密，已经成为企业不可回避的攻坚战。
商业秘密的概念规定在我国《反不正当竞争法》第九条。构成商业秘密的法定条件有三个，包括“不为公众所知悉”、“具有商业价值”以及“权利人采取相应的保护措施”。其中，“不为公众所知悉”（通常被称之为“非公知性”）作为评估商业秘密的核心要件，其证明方法、证明标准通常为权利人所关注。鉴于此，本文结合相关案例，对“非公知性”的相关问题进行梳理。
一、非公知性的认定标准
早期关于“非公知性”的概念体现在原国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》以及《关于商业秘密构成要件问题的答复》中，是指“该信息是不能从公开渠道直接获取的。”2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号，以下简称“不正当竞争司法解释”）生效，其中第九条明确“不为公众所知悉”是指“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。可见，构成非公知性，需以“所属领域相关人员”的知识结构和判断标准为出发点，需要同时满足“不为普遍知悉”及“并非容易获得”两个要件。
（一）“所属领域相关人员”是非公知性的判断主体
“所属领域相关人员”的表述类似于专利创造性判断时“所属技术领域的技术人员”的表述，但两者存在区别。专利（此处指发明和实用新型）保护的客体是技术方案，专利法通过拟制“所属技术领域的技术人员”的概念，意图在限定所属技术领域普通技术知识、现有技术以及常规实验手段的情况下，为创造性的判断设立统一、客观的标准。而商业秘密存在于商业竞争关系当中，其保护的客体是具有竞争优势的信息类知识产权，实质是不同利益体之间关于竞争优势的博弈。商业秘密非公知性的判断主体应当以相关信息所涉领域内能够通过商业秘密获取经济价值的主体为限。
（二）“不为普遍知悉”和“并非容易获得”
“普遍知悉”是指在信息涉及范围内，该信息已被普遍了解和掌握。“容易获得”是指在信息涉及范围内多数人通过合法的方式和途径不必付出一定代价即可容易知悉该信息。“不为普遍知悉”强调商业秘密应当与公知信息相区别，而 “并非容易获得”要求信息的形成过程相对困难，权利人需要投入一定程度的劳动和代价。
以客户名单为例，在华阳新兴科技（天津）集团有限公司诉麦达可尔（天津）科技有限公司侵害商业秘密纠纷案中，[2]一审、二审法院认定，客户信息中既有客户名称、地址、联系方式，又有订单日期、交易产品、交易价格、交易数量等深度信息，满足商业秘密认定的非公知性要件。最高人民法院推翻了一审、二审法院的认定，认为在华阳公司提供的客户信息中，相关需方信息在互联网环境下容易获得，且相关行业从业者根据其劳动技能容易知悉，而订单日期、货品规格、销售订单数量、单价等信息均为一般性罗列，并没有反映某客户的交易习惯、意向及区别于一般交易记录的其他内容。不能作为商业秘密获得保护。
而在丽水力克生物科技有限公司诉杜某某侵害商业秘密纠纷案中，[3]法院认为，力克公司的客户名单根据客户的交易情况对客户进行了划分（包括初次联系、潜在客户、跟单客户、商机客户、成交客户、储备客户、放弃客户和个人新客户），体现出了客户在产品需求、交易习惯等方面的特殊需要。上述信息需要经过长期积累才能形成，非参与交易履行者不经过努力将无从知晓，也很难在公开领域直接获得。该信息能够为企业带来竞争优势和稳定的竞争利益，满足非公知性的要件。
可见，能够作为商业秘密保护的客户名单不仅应当区别于公知信息，更需要权利人施加一定程度的创造性劳动而获得。这样才能满足非公知性关于“不为普遍知悉”和“并非容易获得”的要求。
二、非公知性的认定需以秘密点为基础
（一）秘密点需要明确、具体
非公知性的认定需以原告主张的秘密点为基础，秘密点满足具体、明确的要求是权利人的诉请得到保护的前提。
在天津华永无线科技有限公司、上海顶晟无线网络科技有限公司诉郭艳楠等侵害商业秘密纠纷案中，[4]一审法院认为，华永公司和顶晟公司两公司未能将其主张的具体秘密点明确列明。二审中，两公司明确其主张的秘点为“迷境鹿踪”中手机psd源文件所体现的各个图层排布、命名及隐蔽性编辑手法等相关技术信息。但经过法庭询问，两公司仍无法明确其主张秘点的具体内容。最终法院因秘密点内容不明确即诉讼请求不明确为由，驳回了两公司的上诉。
（二）秘密点可以根据控辩双方的主张在案件当中予以确认
秘密点的确认通常不会在权利人起诉之时确定，需要经过庭审过程中双方的控辩过程加以明确。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。
在汕头海洋投资发展有限公司诉北大方正物产集团有限公司等公司侵害商业秘密纠纷案中，[5]最高人民法院明确，在侵害商业秘密纠纷案件中，技术秘密的内容通常需要在审理中逐步明确。汕头海洋公司在原审举证期限内提交了技术鉴定资料、工艺操作手册、流程图、技术查新报告等证据，初步举证和说明其所主张技术秘密的内容及其载体。在原审庭审中以及庭审后提交的《专有技术说明》中，针对方正物产公司以及天原公司的抗辩，汕头海洋公司对其所主张的技术秘密及其载体作了进一步的明确和固定。虽然汕头海洋公司所主张的技术信息中可能包含现有技术，但这正是侵害商业秘密纠纷案件实体审查的内容，可以在双方诉辩对抗过程中，结合技术鉴定等多种技术事实查明手段予以认定。
三、主张商业秘密保护的个别要素已为公众知悉，不影响非公知性的整体判断
主张商业秘密保护的信息，即使包含公知性的要素，将公知信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，如符合“不为普遍知悉”和“并非容易获得”要件的，同样应当认定为满足商业秘密保护的非公知性要件。
在南方中金环境股份有限公司诉浙江南元泵业有限公司、赵某告等侵害商业秘密纠纷案中，[6]中金公司主张其商业秘密是涉案产品设计图纸所承载的尺寸公差、形位公差、粗糙度、图样画法（表达方法）、局部放大视图、明细表内容、尺寸标法和技术要求。法院认为，虽然单个零部件所承载的尺寸公差、形位公差信息已经属于公共领域的知识，但涉案技术信息系经重新组合设计而成的新的技术方案，既无法通过查阅公开资料或其他公开渠道得到，也无法通过反向工程测绘产品实物获得，故这些技术信息不为公众所知悉，构成反不正当竞争法意义上的商业秘密。而粗糙度、图样画法（表达方法）、局部放大视图、明细表内容、尺寸标法和技术要求等技术信息，或可通过反向工程获取，或可通过查阅公开资料获得，属于为本领域技术人员所熟知或为公众所知悉的内容，不符合商业秘密的构成要件。在新丽传媒集团有限公司诉北京派华文化传媒股份有限公司侵害商业秘密纠纷案中，[7]北京市朝阳区人民法院认为，虽然被告派华公司提到服装、道具及场景等已经为公众所知悉，但电影作品并非所有服装、道具及场景等素材的简单结合，即使其组成部分已经属于公有领域或者已经为公众所知悉，但只要各个部分相互组合取得全新的意义，即可作为商业秘密得到保护。
四、非公知性仍需权利人承担举证责任
非公知性属于消极事实，权利人较难证明，因此，早期认为非公知性应当由被控侵权人承担举证责任的不在少数。但从目前的法律规范和司法实践来看，权利人仍需对非公知性加以证明。[8]一般而言，原告可以说明其主张的信息与为公众所知悉的信息的区别，或者提供鉴定书、检索报告证明其请求保护的信息不为公众所知悉。[9]
在嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司诉王龙集团有限公司侵犯技术秘密纠纷一案中，[10]双方均就非公知性进行了举证。中华化工公司和上海新晨公司主张涉案技术秘密是两公司共同自主研发的乙醛酸法制备香兰素新工艺，创造性地采用了化学氧化法，并提交了相应的证据证明两公司研发技术的先进性和商业价值、涉案商业秘密的形成时间、内容、研发过程以及对涉案商业秘密的保密措施。案涉侵权人在庭审中提交证据试图证明涉案商业秘密已经为公众所知悉，但由于其提交证据中涉及的工艺与权利人主张的香兰素生产工艺无关，未被法院认可。最高人民法院最终认定，涉案技术信息由权利人自行设计，其中具体的尺寸、结构、材料信息是权利人根据自身生产工艺对参数优选数值的有机组合，需要经过大量技术研发、检验筛选才能够获得。市场上并不存在标准化技术图纸和工业流程图，也无法通过观察香兰素产品直接获得。且根据鉴定，涉案技术图纸构成不为公众所知的技术信息，且案涉侵权人亦未提供证据证明该技术秘密已经为公众所知悉。故最终认定中华化工公司和上海欣晨公司主张的287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图属于不为公众所知悉的技术信息。
由于权利人在非公知性举证上存在一定难度，在司法实践中，法院会根据案件的具体情况，适当降低证明标准以促进当事人完成基本的举证责任。权利人在对非公知性进行初步举证后，若侵权方认为案涉商业秘密不具有非公知性，亦应当提交证据证明其主张，否则应当承担举证不利的后果。
在深圳市金岷江机电设备有限公司诉苏州鑫岷江机电设备有限公司等侵害商业秘密纠纷中，[11]广东知识产权司鉴所在鉴定过程中检索了相关技术资料，指明了金岷江公司提交鉴定的技术图纸所体现的技术信息与公知信息之间的区别以及所提交鉴定的技术信息的价值性，认为金岷江公司主张的相关技术图纸信息系属于不为公众所知悉的技术信息。案涉被告未提交相反证据证明上述技术信息属于公知信息，法院最终认可了案涉商业秘密的非公知性。
结 语
非公知性的证明在商业秘密案件中具有关键意义。明确非公知性的判断标准、证明方法、举证规则，有利于权利人更好地防控商业风险，完善证据布局，为商业秘密保护打好坚实的基础。
注释：
1 根据IPKey China发布的商业秘密调研报告对2019年4月23日至2020年7月1日涉商业秘密案件的调研，在此期间发生的所有涉商业秘密案件均因员工侵犯前雇主的商业秘密引起。2015年4月南京市人民检察院发布的《侵犯商业秘密犯罪案件调研报告》亦分析表明，该院审理的侵犯商业秘密案件80%由雇员离职引起且多发于科技型和服务型企事业单位。
2 参见最高人民法院（2019）最高法民再268号民事判决书。
3 参见浙江省高级人民法院（2019）浙民终1647号民事判决书。
4 参见天津市第一中级人民法院 (2020)津01民终4575号民事判决书。
5 参见最高人民法院(2020)最高法知民终385号民事裁定书。
6 参见浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民初287号民事判决书。
7 参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初68514号民事判决书。
8 不正当竞争司法解释第14条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。
9 江苏省高级人民法院在《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》2.8.1原告的举证责任。
10 参见最高人民法院（2020）最高法知民终1667号民事判决书。
11 参见江苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中知民初字第0242号民事判决书。
The article was first published in the January 2022 issue of LexisNexis China Legal Perspective
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
