后《民法典》时代的格式条款提示说明义务履行——以保险合同为例

一、问题提出

随着当前市场交易对效率的要求越来越高，交易主体对格式条款的使用也越来越频繁，由此导致的纠纷也日益增多。《民法典》施行后，《民法典》及其司法解释，从格式条款的识别、订入、评价、解释等维度，构建起了格式条款的统一规制体系。

本文拟以保险合同为例，根据相关法律、司法解释的规定，并结合立法资料及最高人民法院对相关法律规定及司法解释的理解与适用，在探讨格式条款提示说明义务履行疑难法律问题的基础上，就保险人的提示义务、说明义务、明确说明义务的履行时间、履行方式、履行标准，以及证明责任分配、替代性证明方法等提出建议。

二、问题分析

（一）应履行提示义务的条款有哪些？

《民法典》第496条第2款规定："采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当......采取合理的方式提示相对方注意免除或者减轻其责任等与相对方有重大利害关系的条款"。由此可知，依照《民法典》的规定，格式条款提供方应履行提示义务的格式条款，是包含免除提供方责任条款、减轻提供方责任条款在内的"与相对方有重大利害关系的条款"。但是，"与相对方有重大利害关系的条款"应如何认定？《民法典》未做进一步规定。

全国人大法工委对《民法典》第496条第2款规定的释义认为：与相对方"'有重大利害关系的条款'，一般来说主要包括但不限于格式条款提供方免除或者减轻其责任、加重相对方责任、限制或者排除相对方主要权利等的条款。'有重大利害关系的条款'的认定，要视格式条款的具体情况而定。"¹ 由此可以看出，与相对方有重大利害关系的格式条款还包括以下3种：第1种是加重相对方责任的条款，第2种是限制相对方主要权利的条款，第3种是排除相对方主要权利的条款。

最高院对《民法典》第496条第2款规定的理解与适用认为："《民法典》第470条规定了合同一般应包括的条款。一般说来，该条列举的标的数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等条款均属于与相对方有重大利害关系的条款......当然，需要格式条款提供人向相对方当事人履行提示和说明义务的仅是格式条款中与相对方有重大利害关系的条款，如果该条款并非格式条款，并不需要格式条款的提供人履行提示和说明义务。"² 由此还可以看出，《民法典》规定的合同一般应包括的条款中属于格式条款的条款，也属于与相对方有重大利害关系的格式条款。

综上，依照《民法典》的规定，以及相关释义、理解与适用， 格式条款提供方应履行提示义务的格式条款，就是与相对方有重大利害关系的格式条款。对重大利害关系的认定，要在个案中结合具体情况而定。一般情况下，以下 6种格式条款，属于与相对方有重大利害关系的格式条款：第 1种是免除提供方责任的条款，第 2种是减轻提供方责任的条款，第 3种是加重相对方责任的条款，第 4种是限制相对方主要权利的条款，第 5种是排除相对方主要权利的条款，第 6种是《民法典》规定的合同一般应包括的条款中属于格式条款的条款。

就保险合同而言，依照《保险法》第17条的规定，采用保险人提供的格式条款订立保险合同的，保险人应对保险合同中免除保险人责任的格式条款进行提示；依照《保险法解释（二）》第9条的规定，免除保险人责任格式条款，具体包括"保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款"。鉴于《保险法》和《民法典》是特别法与一般法的关系，根据法律适用原则， 在采用保险人提供的格式条款订立保险合同时，保险人应履行提示义务的格式条款包括《保险法》规定的免除保险人责任的格式条款，以及《民法典》规定的与相对方有重大利害关系的格式条款。

（二）应履行说明义务的条款有哪些？

《民法典》第496条第2款规定："采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当......采取合理的方式提示相对方注意免除或者减轻其责任等与相对方有重大利害关系的条款，按照相对方的要求，对该条款予以说明......"。因此， 依照《民法典》的规定，格式条款提供方应履行说明义务的格式条款、与应履行提示义务的格式条款完全一致，都是与相对方有重大利害关系的格式条款。

就保险合同而言，依照《保险法》第17条第1款规定："订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。"因此， 在采用保险人提供的格式条款订立保险合同时，根据作为《民法典》特别法的《保险法》的规定，保险人应履行说明义务的格式条款，是保险人提供来订立保险合同的所有格式条款。

此外，《保险法》第17条第2款规定："对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明......"。因此， 在订立保险合同时，保险人除了应对其提供来订立保险合同的所有格式条款履行说明义务外，还应对格式条款中免除保险人责任的格式条款履行明确说明义务。

（三）是否应主动履行提示说明义务？

依照《民法典》第496条第2款的规定，格式条款提供方是"按照相对方的要求"履行说明义务，也就是说， 格式条款提供方是按照相对方要求被动履行说明义务；但是，《民法典》并未就格式条款提供方的提示义务履行作出类似规定，因此格式条款提供方履行 提示义务，不以相对方提出提示要求为必要， 而应主动履行。

就保险合同而言，《保险法》及其司法解释均未将相对方提出要求作为保险人履行提示义务、说明义务及明确说明义务的条件。因此， 在订立保险合同时，保险人应主动就格式条款履行说明义务，并主动就格式条款中免除保险人责任的格式条款履行提示和明确说明义务。

（四）履行提示说明义务的时间、方式和标准如何确定？

《民法典合同编通则解释》第10条第1款规定："提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起相对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示相对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制相对方权利等与相对方有重大利害关系的异常条款的，人民法院可以认定其已经履行民法典第496条第2款规定的提示义务。"因此， 格式条款提供方履行《民法典》上的提示义务的时间是"合同订立时"，方式是"采用文字、符号、字体等明显标识"，标准是"通常足以引起相对方注意"。

《民法典合同编通则解释》第10条第2款规定："提供格式条款的一方按照相对方的要求，就与相对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向相对方作出通常能够理解的解释说明的，人民法院可以认定其已经履行民法典第496条第2款规定的说明义务。" 因此，格式条款提供方履行《民法典》上的说明义务的时间是"相对方提出要求时"，方式是"就条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向相对方作出解释说明"，标准是"通常能够理解"。

需要特别注意的是，《民法典合同编通则解释》第10条第3款规定："......对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持，但是其举证符合前两款规定的除外。"因此， 格式条款提供方在通过信息网络订立合同时，不能仅仅以设置勾选、弹窗等方式来履行提示说明义务，而同样要采用通常足以引起相对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示相对方注意与相对方有重大利害关系的条款，如果相对方就与相对方有重大利害关系的条款提出说明要求的、格式条款提供方同样要就相关条款的内容及其法律后果以书面或者口头形式向相对方作出通常能够理解的说明。

就保险合同而言，《保险法》未对格式条款说明义务的履行时间、方式和标准作出明确规定。因此， 保险人应依照作为《保险法》一般法的《民法典》的上述规定，来履行说明义务。

就保险人提示和明确说明义务的履行，综合《保险法》第17条第2款和《保险法司法解释（二）》第11条的规定，对免除保险人责任条款，保险人履行提示和明确说明义务的时间都是"订立合同时"，履行提示义务的方式是"在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出"、履行明确说明义务的方式是"书面或者口头形式"，认定已履行提示义务的标准是"足以引起投保人注意"、认定已履行明确说明义务的标准是"常人能够理解"。此外，根据《保险法司法解释（二）》第12条的规定，通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人可以使用网页、音频、视频等形式，就免除保险人责任条款履行提示和明确说明义务。需要注意的是，根据最高院对该条司法解释的理解与适用，该条规定只是拓展了保险人在通过网络、电话等途径销售保险产品时的相关义务履行方式。保险人通过该等方式履行提示和明确说明义务时，也是主动履行，而且要满足履行义务的上述时间和标准要求³。

（五）未履行提示、说明义务的法律后果是什么？

根据立法资料，立法机关认为，格式条款提供方有无就其提供的格式条款履行提示、说明义务，属于合同订立范畴的问题，而非合同订立后的合同条款效力评价问题，并应将未履行提示、说明义务的法律后果做有利于相对人的倾斜⁴。因此，《民法典》第496条第2款规定， 提供格式条款的一方未履行提示或说明义务，致使相对方没有注意或理解与其有重大利害关系条款的，相对方有权主张该等条款不成为合同内容。

就保险合同而言，虽然《保险法》第17条第2款规定，就免除保险人责任格式条款"未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力"。但是，《民法典》施行后，《保险法》相关司法解释就法律后果的表述，已从"该条款不产生效力"修订为了"该条款不成为合同内容"。相信在《保险法》的后续修订中，相关表述也会做相应调整。此外，《保险法》未就未履行说明义务的法律后果作出规定，根据法律适用原则，应适用作为《保险法》一般法的《民法典》的规定。

最后，需要注意的是，根据立法目的，《民法典》规定格式条款提供方在订立合同时，应就其提供的格式条款中的某些条款履行提示说明义务，是"为了让相对人在缔约时，能够充分注意并理解格式条款的内容，从而对合同订立的效果作出合理的判断"⁵。从《民法典》第496条第2款的规定也可以看出，只有"提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务"，致使"相对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款"时，才会产生相应法律后果。换言之，即使"提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务"，但是相对方在订立合同时实际上已经充分注意到了相关条款并理解了该等条款的含义，也不会产生相应法律后果。因为在此种情况下，虽然"提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务"，但并不存在"相对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款"的情形，而且相对方是在充分注意和理解相关条款的基础上订立的合同，达到了立法目的。

《保险法》及其司法解释并未就此作出明确规定。但是，基于以下原因， 如果投保人在订立保险合同时实际上已经注意到了相关条款、并理解了该等条款的含义，即使保险人未就免除保险人责任格式条款履行提示或明确说明义务，该等条款亦应成为保险合同的内容： 第一，《保险法》是《民法典》的特别法，依照一般法和特别法的适用规则，特别法没有规定的，应适用一般法的规定。 第二，《保险法》规定保险人在订立合同时应就免除保险人责任格式条款进行提示和明确说明，是为了"使最终成立的保险合同建立在双方充分理解合同条款含义的基础之上"⁶。既然投保人在订立合同时实际上已经注意到了相关条款、并理解了该等条款的含义，即已达到立法目的。 第三，最大诚信原则是保险法的基本原则之一，如果投保人在订立保险合同时实际已经注意到了相关条款、并理解了该等条款的含义，进而签订了保险合同，后又以保险人未就相关条款进行提示或明确说明为由，主张该等条款不成为合同内容，显然有违该原则。

三、结论与建议

在《民法典》视野下，格式条款提供方应履行提示和说明义务的格式条款，是与相对方有重大利害关系的格式条款。对重大利害关系的认定，要在个案中结合具体情况而定，一般包括免除提供方责任的条款、减轻提供方责任的条款、加重相对方责任的条款、限制相对方主要权利的条款、排除相对方主要权利的条款、《民法典》规定的合同一般应包括的条款这6种格式条款。就保险合同而言，保险人应履行提示义务的格式条款，包括《保险法》规定的免除保险人责任的格式条款和《民法典》规定的与相对方有重大利害关系的格式条款；保险人应履行说明义务的格式条款，是保险人提供来订立保险合同的所有格式条款；保险人应履行明确说明义务的格式条款，是免除保险人责任的格式条款。

依照《民法典》及其司法解释的规定，格式条款提供方应在合同订立时，采取合理方式，主动履行提示义务、被动履行说明义务，并要分别达到"通常足以引起相对方注意"和"通常能够理解"的标准，否则相对方有权主张相关条款不成为合同内容。就保险合同而言，保险人应在合同订立时，采取合理方式，主动履行提示义务、主动履行说明义务、主动履行明确说明义务，并分别达到"足以引起投保人注意"和"常人能够理解"的标准，否则相关条款不成为合同内容。

就法律后果而言，只有"提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务"导致了"相对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款"时，才会产生相应法律后果。在举证责任分配上，相对方应举证证明其在合同订立时就相关条款向格式条款提供人提出了说明要求；保险人等格式条款提供方应举证证明其在订立合同时履行了提示、说明、明确说明义务并达到了相应标准。此外，格式条款提供方如不能证明上述事实，但能证明相对方是在充分注意并理解相关条款含义基础上订立的合同，也能避免法律后果的出现。

Footnotes

1 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社，2020年版，第954页。

2 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社，2020年版，第246页。

3 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于保险法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2015年版，第296页。

4 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社，2020年版，第955页。

5 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社，2020年版，第954页。

6 参见全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国保险法（修订）释义》，法律出版社，2009年版，第47页。

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