前 言
“背靠背”条款通常是指在贸易、建工等领域中一种特殊的支付安排。在这种安排下，付款方将从其客户那里收到款项后，再向收款方支付款项。
对于大型企业而言，“背靠背”条款在交易中被使用有助于大型企业利用市场优势地位分散自身资金压力，而中小企业常常为了争取交易机会而接受此类条款。“背靠背”条款这一类似河流上下游关系的款项支付约定，对采购方而言具有控制支付风险、减轻垫资压力的商业功能，常见于多手“发包—承包”关系的建设工程、转手买卖、连环资金拆借等商事领域，是市场链条中重要的交易结构。 1有观点认为：大型企业与中小企业博弈，前者占据更强的谈判地位，能够推动包含“背靠背”条款的合同条款。而中小企业在业务上对大型企业又往往具有依赖性，常常只能被迫接受这些条款。 2
2024年8月27日，最高人民法院发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》【法释〔2024〕11号】（以下简称“《批复》”）。《批复》一共2条，字数不多，原文如下：
最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为
付款前提条款效力问题的批复
法释〔2024〕11 号
（2024年6月 3日最高人民法院审判委员会第 1921次会议通过，自 2024年8月27 日起施行）
山东省高级人民法院：
你院《关于合同纠纷案件中 “背靠背”条款效力的请示》收悉。经研究，批复如下：
一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。
二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
《批复》一出，一石激起千层浪。一方面， “背靠背条款” 作为常见的合同条款，广泛存在于各类合同中，因此判其无效对社会经济活动的影响甚巨；另一方面，《批复》有意对中小企业进行了倾斜保护，这在以往的文件中并不常见。
那么，《批复》究竟确立了一个怎样的规则，以及，这个规则又对作为采购方的大型企业提出了怎样的合规要求？
一、《批复》确立的裁判规则
（一）限定的合同类型
首先需要注意的是，《批复》第1条即明确其适用范围限缩于三种类型的合同，即建设工程施工合同、采购货物合同和采购服务合同。因此，至少目前，其他类型的合同并不当然适用该《批复》。
这里有个很有意思的地方，以上三类合同，除了“建设工程施工合同”，另两类合同并非《民法典》合同编第二分编中列举的典型合同，那么其内涵自然也与前述典型合同的内涵不同。从字面看，《批复》对后两类合同的描述貌似更倾向于以合同的实质内容划分《批复》的适用边界。但是，就以采购服务为例，若是咨询、仓储、道路运输被解释为“采购服务”应该争议不大，但房屋租赁、授权委托、提供借款又能不能理解为“采购服务”呢？或许在未来的《批复》适用过程中，还有个边界问题需要我们探索一下。
（二）限定的合同相对方类型
这是整篇《批复》的重点。简单地说，只有当大型企业作为付款方而小企业作为收款方时，“背靠背”条款才应被判定无效。 3
那么，“大型企业”和“中小企业”又是如何划分和定义的呢？
最高人民法院明确，关于大型企业、中小企业的认定标准问题，《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条对大型企业、中小企业有明确界定标准，可作为司法实践的认定依据。 4
进一步地，《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条均将划分标准授权国务院有关部门制定，该标准即工业和信息化部、国家统计局、发展改革委、财政部于2011年制定的《中小企业划型标准规定》（以下简称“《划型标准》”）。
《划型标准》主要以资产总额、营业收入和从业人员（数量）三项指标对企业进行划分。例如，在常用“背靠背”条款的建筑行业中，《划型标准》即规定：“建筑业。营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。”
（三）限定条件下的“背靠背”条款应属无效
根据《批复》，在特定情形下，“约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提”的条款因违反《保障中小企业款项支付条例》第6条、第8条的规定而应当被认定为无效。
《保障中小企业款项支付条例》是由国务院于2020年制定的，应属于《立法法》第七十二条规定的行政法规。《保障中小企业款项支付条例》第六条规定：“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。”而第八条则规定：“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。”
所以，根据民法典第一百五十三条第一款的规定，“背靠背”条款因违反行政法规的强制性规定而应属无效。
事实上，《批复》出台以前，已有一些案例在司法实践中得出了与《批复》相同或类似的结论 5。《批复》通过后这些案例也加入了人民法院案例库的案例，本文不再赘述。
（四）“背靠背”条款无效后的法律效果
首先，根据《批复》规定，大型企业与中小企业约定的以第三方支付款项为付款前提的条款，违反《保障中小企业款项支付条例》，应认定无效。但是合同其他条款并不必然无效，各方仍应履行合同义务。
其次，关于付款期限与违约责任问题，合同条款无效后，人民法院应根据案件具体情况，合理确定付款期限及违约责任。有约定利息计付标准的按约定处理；未约定或约定违法的，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。若合同价款已包含对逾期付款的补偿则大型企业可以要求减轻违约责任。
（五）《批复》的溯及力问题
根据最高人民法院的观点，虽然《批复》自2024年8月27日方施行，但因《保障中小企业款项支付条例》从2020年9月1日开始施行，所以对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。此外，对于此前的案件，虽然不能直接适用《批复》规定，但仍可以参照入库案例以统一裁判尺度。 6
简单地说，《批复》实质上就是溯及过往的。
二、《批复》出台后值得探讨的一些问题
《批复》出台后，业界观点多肯定其具有积极意义。认为《批复》回应了“背靠背”条款可能使小企业的资金的流动性受到限制，甚至最严重的可能导致小企业破产的问题 7；体现了依法保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益的鲜明态度。 8可见，《批复》通过明确“背靠背”条款的无效情形及其法律后果，统一了裁判标准，增强了法律的可预见性，有利于维护市场交易的公平性、保障中小企业能够及时收回款项，有助于避免大型企业利用市场优势地位，将自身资金压力不合理地转移施加到作为供应商的中小企业上。但是，要具体实现《批复》的保护目的，还有如下问题值得关注：
（一）“实质审查”or“形式审查”？
站在大型企业的角度，既然同样的“背靠背”条款会因交易相对方的类型不同而导致截然不同的法律后果，那么为了追求明确的合同预期，大型企业就有必要对交易相对方是否属于中小企业进行查明。
如前文所示，判断一家企业是否属于中小企业，主要依据是《划型标准》设计的三项指标——资产总额、营业收入、从业人员（数量）。实际上，想要获取交易相对方的这三项信息并非十分容易。公开渠道查询或许可以得知一家企业的注册资本、参保职工人数等信息，但是企业的资产总额和营业收入不一定会在公开文件中载明，参保职工人数也并不等于企业从业人员的数量。在这种情形下，如果要求大型企业对交易相对方进行实质审查，就会显著加重大型企业的交易成本，既不现实也无必要。甚至，大型企业或许会因此偏向选择显然属于大型企业的供应方进行交易。这样一来，中小企业的交易机会反倒因为《批复》出台而减少，间接导致中小企业的利益受损。
对此，《保障中小企业款项支付条例》的解决办法是在第三条第二款中要求中小企业应当向大型企业等主动告知其属于中小企业。从常理理解，既然告知义务是法律设定给中小企业的，若中小企业未主动告知，其自然不应享受相应的优惠条件。若是如此理解，大型企业甚至都不负有任何审查义务。
但这显然不是《批复》追求的对中小企业保护效果。因此，我们相信，司法实践中多半还是会要求大型企业负担一定的形式审查义务，要求大型企业在交易中向交易对手索要相应的说明。
（二）中小企业为争取交易机会可能提供虚假申明文件，导致保护目的落空
面对大型企业的形式审查，一些中小企业可能会选择书面申明，表示自己不属于《划型标准》定义的中小企业，以争取大型企业的交易机会。此时，因大型企业对此仅负形式审查义务，那么合同中“背靠背”条款应认定有效，即使供应方实际应属中小企业也将无法受到《批复》保护，《批复》对于中小企业的保护目的就有可能实质落空。
如何解决该问题，可能还有待我们进一步讨论和探索。
三、《批复》出台后的合规启示
- 在司法实践尚未明确的目前，除非完全弃用“背靠背”条款，对于大型企业而言尚无法彻底规避“背靠背”条款可能带来的法律风险。因此，大型企业在采购中应更慎重地制定与供应方之间的“背靠背”条款；
- 大型企业可以考虑采用如分期付款、票据支付等其他方式，降低因第三方付款不确定性而带来的风险。
- 若坚持在合同中应用“背靠背”条款进行款项结算，则建议要求供应方主动说明其企业类型，明确相应的法律后果后再做决策。
注释：
1. 范京川：《“背靠背”条款属性的体系化考察》，载中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2024/08/id/8066672.shtml，2024年8月15日。
2. 《拖欠中小企账款，大企业岂能有恃无恐》，载南方都市报app，https://m.mp.oeeee.com/a/BAAFRD000020240827991841.html，2024年8月28日。
3. 事实上，从《批复》第1条的文义来看，在大型企业和中小企业签订合同的情形下，并没有限定仅仅只在大型企业作为付款方的时候才能适用《批复》。所以，虽然与通常理解不同，但当中小企业作为付款方时貌似也能适用《批复》，进而判定双方的“背靠背”条款无效。不过，结合《批复》第2条中关于确定大型企业付款期限和违约责任的表述可以看出，《批复》所规范的“背靠背”条款应该仅指大型企业作为付款方的情形。所以，我们认为，只有在大型企业为付款方、中小企业为收款方时才能适用《批复》。
4.《〈关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复〉发布》，载微信公众号：最高人民法院，https://mp.weixin.qq.com/s/bBmsdVcuTh9GtrZOjlJAWA，2024年8月27日。
5.广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案【（2021）最高法民再238号】（入库编号2024-08-2-084-011）、上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案【（2019）鲁02民终8059号】（入库编号2024-08-2-115-001）、北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案【（2017）晋02民终2357号】（入库编号2024-08-2-115-002）
6. 同注2
7. 参见：《〈新闻1+1〉 20240828 中小企业账款，如此“约定”也无效！》中中国人民大学法学院叶林教授的电话采访，载央视网，https://tv.cctv.com/2024/08/29/VIDEGpZk1ltskkG3kPTBjXXY240829.shtml，2024年8月29日。
8. 《事关大型企业拖欠中小企业账款问题 最高法批复：“背靠背”条款无效》，载光明网，https://legal.gmw.cn/2024-08/28/content_37528911.htm，2024年8月28日。
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