医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限，即因病需要治疗的劳动者在一定时限内受"解雇保护"。
《劳动合同法》第四十条第（一）项规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。在实践操作中，用人单位以《劳动合同法》第四十条第（一）项规定解除劳动合同时，往往会面临诸多问题和挑战。例如，是否存在医疗期因延长导致未实际届满情形；医疗期届满时如员工继续请病假，用人单位是否可以直接解除劳动合同；劳动能力鉴定是否是劳动合同解除的前置程序等等。
基于上述背景，本文重点针对用人单位适用《劳动合同法》第四十条第（一）项规定解除劳动合同时，可能遇到的常见问题进行分析，以达到尽可能降低用工管理风险之目的。因各地区针对同一争议问题的司法实践标准并不完全统一，本文将重点着眼于北京地区司法实践情况。
一、关于特殊疾病医疗期的适用
劳动部《关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知（劳部发[1995]236号）》（下称"236号文"）规定，根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。
根据上述规定，针对一些较为严重或是医疗周期长、难以治愈的疾病，医疗期可以在法定期限基础上得到一定程度延长。但用人单位在实际适用过程中会随之引发一系列争议问题，其中较为常见的两个问题，一个是除癌症、精神病、瘫痪以外的其他疾病能否适用上述规定，另一个是特殊疾病医疗期是否能够直接适用24个月还是需要根据病情酌定。
（一）特殊疾病的范围认定
根据"236号文"中的表述，癌症、精神病、瘫痪仅是作为代表性疾病进行的列举，因此不排除其他疾病在达到一定严重情况下仍可适用特殊疾病医疗期的规定。但除列举的三种疾病外，其他疾病在达到何种标准时才能适用医疗期延长，法律对此并没有进一步明确。
在入选优案评析的（2020）京03民终4346号判决中，对于重度焦虑症和重度抑郁症，北京三中院认为应属特殊疾病范畴。在案例评析中，法院认为 "236号文"发布较早，本身已无法切合医疗水平及社会发展情况，不利于保护特殊疾病劳动者的合法权利，随着医疗技术的发展及社会保障的完善，"236号文"所指的特殊疾病应当理解为泛指在法定的普通医疗期内无法康复和正常工作的性质严重的疾病，而并非对于劳动者所患疾病种类的严格限制。
上述案例中，法院倾向于将"236号文"所指的特殊疾病界定为疾病严重程度的列举，而非具体疾病名称的限制。但这仅是对特殊疾病的范围从定义层面进行了一定程度的明确，但是对于何种严重程度的疾病可以被划归为特殊疾病范畴仍没有清晰、明确的标准。因此，司法实践中，仍有部分法院按照"236号文"中载明的三种疾病进行参照适用。如在（2022）京02民终438号判决中，北京市二中院认为，焦虑抑郁状态虽存在治疗难度，但并不属于精神病范畴，也不属于医疗期相关规定中的"特殊疾病"情形。
笔者认为，"236号文"的立法本意并非将特殊疾病限制在三种疾病范围中，但特殊疾病的界定又欠缺明确衡量标准。在实际用工管理中，如劳动者所患疾病可以归属于癌症、精神病、瘫痪范畴，且病情严重，从医学角度明显属于普通医疗期内无法治愈情形，用人单位可以考虑给予该类患病劳动者特殊疾病医疗期待遇。
（二）特殊疾病医疗期的期限
"236号文"中规定的24个月特殊疾病医疗期的适用标准在司法实践中也存在两种不同的认识。一种意见认为，该项规定对于罹患特殊疾病的劳动者系固定医疗期，即凡是被认定患有特殊疾病的劳动者，均应享受固定的不低于24个月医疗期，如经审批、还可以适当延长；另一种意见认为，该规定是有条件的限定适用24个月医疗期，实际延长期限应当以24个月为限，根据医嘱具体确定。
上述问题在北京地区司法实践中意见较为统一，在进行具体裁判时，北京地区法院倾向于认为如劳动者所患疾病属于特殊疾病，则应当直接给予24个月的医疗期。因此，在实践操作中，遇到针对患有特殊疾病劳动者的劳动合同解除及终止问题，如该患病劳动者在法定医疗期无法康复且需要继续治疗，用人单位应注意特殊疾病医疗期的适用，避免在该患病劳动者尚处于医疗期时对其劳动关系进行处理。
二、医疗期累计周期的计算
在病假管理过程中，如劳动者连续请长期病假，那么用人单位相对容易判断在法定累计期内是否休满法定医疗期。但如果劳动者属于间断式请病假，则如何起算累计期、累计期是否循环、如何判断医疗期是否届满等等，成为用人单位颇为关注的问题。
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定了不同工作年限的劳动者所能享有的医疗期长度，第四条规定了不同长度的医疗期对应的累计病休期间。依据原劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（劳部发[1995]236号）的规定，劳动者在开始请病假时进入累计病休期间的计算，只有在规定的累计病休期间所累计的病休天数达到法定医疗期天数，才属于医疗期满情形。但在实践中，可能面临计算繁琐、循环计算、员工利用规则循环请病假等问题。
目前除法律规定的"正推法"外，实践中还存在其他有关计算方式的不同观点。一个是"倒推法"，即从拟解除或终止劳动合同之日向前推算累计期，根据考勤记录审查累计期内的已病休天数是否达到法定医疗期；另一个是"截取法"，即在任何一个累计期的跨度内，能够截取到员工的病休天数超过法定医疗期，则可以认为医疗期届满。
但纵观北京地区司法实践情况，法院通常会适用"正推法"来判断医疗期是否届满。如在（2018）京03民终69号案例中，北京市三中院即采用该计算方式，其认为涉案员工在30个月的病休期间内累计病休时间并未满24个月，虽然该员工仍持续休病假，但并不属于上述30个月的病休期间，而应属于下一个病休期间。
笔者认为，如劳动者长期请病假，用人单位需要对医疗期是否届满作出判断时，还是需要关注累计周期问题，虽然病休时间总和可能达到了法定医疗期期限，但总病假时间可能因累计期循环计算而被割裂，最终导致每一个累计周期内的病休时间均未达到法定医疗期期限。
三、医疗期满后继续请病假的处理
《劳动合同法》第四十条第（一）项规定，医疗期满解除劳动合同的前提是劳动者不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作。在实践中，会出现劳动者在医疗期届满后仍继续请病假的情况，用人单位是否可以将此种情况视为劳动者不能从事原工作及另行安排的工作，法律规定并未进一步明确。在北京地区司法实践中，该问题存在不同的裁审观点。
一种观点认为，如劳动者在医疗期届满后继续请病假，则其不可能继续从事原岗位，也不可能从事用人单位另行安排的其他工作，在此情况下用人单位可以直接适用《劳动合同法》第四十条第（一）项规定解除劳动合同。如在（2017）京民申430号判决中，北京市高院认为，员工在医疗期届满后仍持续向公司提交全休病假条的情况，说明员工医疗期满后的身体状况仍需全天休息，不具备从事原工作或从事另行安排工作的基本条件。再如（2023）京03民终1588号判决中，北京市三中院认为，员工医疗期满后，公司询问其是否能上班，员工明确表示上不了班，且摔着了还得手术，此种情况下，公司亦无法为员工另行安排其他工作，故公司据此解除与员工的劳动合同，并不构成违法解除。
另一种观点则认为，只有在用人单位能够举证证明其已为医疗期届满劳动者另行安排了工作且劳动者仍无法从事情况下，才能依据《劳动合同法》第四十条第（一）项规定解除劳动合同。持该观点的法官在用人单位无法举证证明为劳动者另行安排工作岗位情况下，倾向于认定用人单位依据《劳动合同法》第四十条第（一）项解除劳动合同系违法解除。如在（2017）京02民终5291号判决中，北京市二中院认为，公司以员工医疗期满仍不能从事原工作也不能从事单位另行安排的工作为由，解除与员工的劳动合同，应就员工不能从事原工作以及公司向员工另行安排工作且员工仍不能从事，承担举证责任，公司未能举证证明其已为员工另行安排其他岗位工作且员工不能从事该工作，一审法院认定其解除行为违法，并无不当。
笔者认为，当用人单位适用《劳动合同法》第四十条第（一）项规定解除劳动合同时，为避免被认定为违法解除的风险，还是应当向劳动者送达返岗通知书或者岗位调整通知书，并留存相关证据材料。
四、劳动能力鉴定的必要性分析
《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）规定，"请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。"
根据上述规定，在劳动者医疗期届满时，如不能从事原工作也不能从事单位另行安排的工作，应当进行劳动能力鉴定，并根据劳动能力鉴定结果办理退职退休或是获得经济补偿金和医疗补助费。但是对于用人单位依据《劳动合同法》第四十条第（一）项规定解除劳动合同时，劳动能力鉴定是否为必经程序，目前法律规定并未进一步明确。
对于上述问题，司法实践存在不同判定标准。在北京地区司法实践中，部分法院倾向认为，劳动能力鉴定是医疗期届满解除的前置程序，未经劳动能力鉴定即解除劳动关系的属于违法解除。如在（2020）京02民终822号判决中，北京市二中院认为，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，用人单位应当依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》中明确的程序进行劳动能力鉴定并根据鉴定结论确定的等级进行处理，公司在劳动者未进行劳动能力鉴定的情况下直接做出解除劳动关系的通知，属于违法解除劳动关系，劳动者要求继续履行劳动合同，符合相关法律规定。
当然，如劳动者不配合进行劳动能力鉴定，法院则会倾向认为劳动者应对此承担不利法律后果。如在（2022）京01民终215号判决中，北京市一中院认为，员工在医疗期终结后虽返岗但是未能正常提供劳动，因其头部受伤，公司要求其进行劳动能力鉴定并无不妥，但员工既未按要求进行劳动能力鉴定，也未能对不进行劳动能力鉴定的原因作出合理解释，故公司与员工解除劳动合同并无不当。
虽然劳动能力鉴定并非用人单位适用《劳动合同法》第四十条第（一）项规定解除劳动合同的法定程序，也并非是判断劳动者是否能够从事原工作或另行安排工作的判断标准，但鉴于北京地区部分判例认为劳动能力鉴定是医疗期满解除劳动合同的必经程序，因此我们建议用人单位在员工医疗期满后，拟解除劳动合同前主动告知员工进行劳动能力鉴定。
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