在保险资金运用业务中，交易双方在业务合作达成具体、明确的交易安排之前，保险机构可能会与交易相对方签署意向性合作文件，以明确双方的合作意向及后续合作安排，锁定后续交易机会。
例如，在债权投资计划开展过程中，融资方可能会要求保险资管公司在安排尽调或者签订《投资合同》以前，先通过签订《投资意向书》《承诺书》的方式确定基本交易要素、提款安排等；在股权项目中，各方可能会就初步达成的原则性条款安排签订《投资条款清单》（Term Sheet），以便后续对交易细节进行进一步磋商并最终签署《投资协议》《股权转让协议》等具体交易文件；某些大型融资合作项目，可能会由保险机构所属集团或者集团内部成员公司与交易对方签订《合作备忘录》，约定后续由集团内有相关资质的机构签署并履行具体交易文件。
从签约目的、文件形式和内容上看，上述文件可能属于预约合同性质的意向性文件，不属于本约性质的正式交易文件，那么该类文件法律性质如何认定，后续如果未能签订具体交易文件是否构成违约，是否承担违约责任呢？《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下称“《合同编司法解释》”）第六条至第八条分别规定了预约合同的认定、违反预约合同的认定、违反预约合同的违约责任等内容，有助于实践中厘清上述问题。
（一）如何判断一份意向性文件是否属于预约合同？
《合同编司法解释》第六条规定了预约合同的认定问题。本条共三款规定，第一款规定了人民法院应当认定预约合同成立的情况，第二款规定了预约合同不成立的情况，第三款规定了人民法院应当认定本约成立的情况。根据前述规定， 交易双方签订的文件存在三种可能：成立预约合同、成立本约合同、不成立合同。由此，如果要判断一份意向性文件是否属于预约合同，需要将其与本约合同（正式交易文件）、以及其他不成立合同的情况进行区分。
（1）关于预约合同和本约合同的区分
《民法典》第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”相对而言，本约合同通常指为履行预约而订立的合同。
关于预约合同和本约合同的区分，最高人民法院起草小组发布的《<关于适用民法典合同编通则若干问题的解释>的理解与适用》（以下简称《理解与适用》）载明：“ 当事人之间的约定是否构成预约合同，并不在于当事人的约定在形式上是否为认购书、订购书、预订书，还是意向书、备忘录，而 是要看当事人约定的内容。显然，如果当事人之间关于在将来一定期限内订立合同的约定在内容上不够具体确定，或者虽然具体确定但未表明当事人受意思表示的约束，则即使采取了认购书、订购书、预订书的形式，也不能认定为预约合同。相反，如果当事人之间关于将来一定期限内订立合同的约定在内容上具体确定且表明当事人受意思表示的约束，则即使采取的是意向书、备忘录的表现形式，也应认定为预约合同。”《理解与适用》中引述的“成都迅捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案”中，最高人民法院做出的生效判决的裁判要点载明：“如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性”。
根据前述分析，预约合同和本约合同 不以文件名称作为区分标准，是否构成预约合同需要看双方在文件中约定的具体内容， 主要应体现“ 将来一定期限内订立本约合同（正式交易文件） ”以及 “表明当事人受意思表示的约束 ”。
《民法典》第一百一十九条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。无论是预约合同还是本约合同，只要成立合同关系，对当事人就具有法律约束力。
根据上述分析，保险机构与交易对手方在签署正式交易文件前订立或出具的《投资意向书》《承诺函》等文件，如果载明了主要交易要素并明确双方在未来一定期限内签署正式交易文件，双方受该等意思表示的约定，则可能构成预约合同，如果后续未按照约定签署正式交易文件，存在承担法律责任的风险。
（2）既不成立预约合同也不成立本约合同的情况
《合同编司法解释》第六条第二款规定了既不成立预约合同也不成立本约合同的情况：“当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。”
根据本款规定，就双方签订的用以表达初步接洽意愿、合作可能、磋商情况的意向性文件而言， 如果此类意向性文件没有明确合同交易要素以及双方权利义务，则不够成预约合同，也不构成本约合同。前述文件在我国现行法律中并未被纳入规则体系，学理上其法律性质一般被认为类似于要约邀请，是交易前的磋商性文件，此种内容的意向性文件因缺乏约束性一般不构成合同；相对应的，该文件对各方而言均不具备法律约束力。
同时，《理解与适用》载明：“如果当事人在协议中明确约定不受意思表示的约束，或者明确约定该文件不具有法律约束力，则即使当事人意思表示的内容具体明确，也不能认为构成预约合同。” 即，如果当事人在文件中 明确“ 该文件不具有法律约束力 ”或类似表述，则该文件不构成预约合同，进而也不构成本约合同。
根据上述分析，合作双方集团层面签署的《合作备忘录》，通常不包括具体交易要素和确定的签约安排等，或者进一步约定该备忘录对双方没有法律约束力，以后续正式交易文件为准，那么该类合作备忘录通常不构成预约合同，也不构成本约合同。
（二）签署预约合同后未能签订正式交易文件（本约合同）是否构成违约？
如前所述，判断一份合同是否为预约合同的根本标准在于当事人是否有意在将来另行订立正式交易文件（本约合同）。那么，如果在双方后续磋商谈判的过程中，未能对正式交易文件（本约合同）的条款达成一致，最终未能签订正式交易文件（本约合同），是否属于违反预约合同的违约行为？
《合同编司法解释》第七条明确了对违反预约合同的认定。 人民法院认定当事人不履行预约合同约定的义务，主要判断标准为一方当事人是否拒绝订立本约合同，或者 在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同 。
《最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问》（以下简称《答记者问》）中载明：“关于违反预约合同的违约责任，历来存在‘应当磋商说'和‘必须缔约说'两种不同的观点。前者旨在落实意思自治，认为预约合同仅产生继续磋商义务，不能强制当事人订立本约；后者则旨在防止不诚信行为，认为预约合同可产生意定强制缔约的效力，可由法院的判决代替当事人的意思表示，并赋予强制执行的效力。”
从《合同编司法解释》第七条的规定看来，目前司法解释关于预约合同采取了“应当磋商说”的观点。 是否违反预约合同并不单纯取决于后续是否订立了 正式交易文件（本约合同） ，如果当事人在预约合同订立后，已经尽合理努力进行了积极磋商，但最终未能订立 正式交易文件（本约合同） ，不视为一方当事人违约。
（三）违反预约合同，需要承担何种违约责任？
如果一方当事人在订立了预约合同后，拒绝订立正式交易文件（本约合同），或者磋商时违背诚信原则，违反了预约合同的约定时，违约方需要承担何种违约责任，守约方能否要求法院判令违约方继续履行，即，按照预约合同的约定签署正式交易文件（本约合同）？
《合同编司法解释》第八条明确了违反预约合同的违约责任。根据本条规定， 违反预约合同的，一方当事人可以请求赔偿因此受到的损失。如果当事人对损失有约定的，按照约定，如果没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。
从前述规定看来， 违反预约合同的责任仅限于赔偿损失，而不包括要求实际履行（订立 正式交易文件 ）。关于这一问题，《答记者问》中载明：“解释仅规定当事人一方违反预约合同须承担损失赔偿的责任，没有规定当事人违反预约合同是否可以采取强制履行的救济方式，主要是考虑到民事强制执行法仍在起草过程中，现行法并无对意思表示进行强制执行的规定，且既然当事人在签订预约合同后仍然保留了对是否订立本约的决策权，从合同自由的原则出发，也不应以法院判决的方式来代替当事人的意思表示。如果今后通过的民事强制执行法对此有新的规定，当然按新的规定处理，自不待言。”
如何计算违反预约合同的损失赔偿额，也是一个存在争议的问题。有观点认为，鉴于预约合同的签约目的是为了签订本约合同，因此，可以参照拟签署的正式交易文件（本约合同）的可得利益计算违反预约合同的损失赔偿额；也有观点认为，正式交易文件（本约合同）尚未订立，预约违反的损害赔偿不能简单等同于正式交易文件（本约合同）履行的可得利益，应参照信赖利益计算违反预约合同的损失赔偿。
这一问题，《合同编司法解释》的措辞为：“人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定”；《理解与适用》进一步阐明：“较为稳妥的方案应该是，在违反预约的情况下，应由法院在本约的信赖利益与履行利益之间，根据交易的成熟度进行酌定。 预约合同的内容越详尽，交易的成熟度就越高，当事人的信赖程度也越高，违约赔偿的数额也应该越高。如此处理，既可防止当事人的不诚信行为，也可以在无法对预约合同强制执行的情况下，最大限度保护当事人的交易安全。”
（四）总结
在当事人之间初步达成缔约意向，但直接订立正式交易文件（本约合同）的条件仍未成熟时，当事人可能会选择签订意向性交易文件。在此情况下，当事人之间订立的意向性文件的法律性质，需要结合具体文件内容以及双方的履行情况等综合进行判断。业务实践中，如果交易对手方希望签订类似意向性协议锁定交易，但保险机构一方希望后续根据尽调情况和内部风控安排再具体落实交易要素，弱化文件的法律约束力，建议保险机构争取将文本尽量简化，避免约定后续具体签约安排、实质性权利义务等，并在该等意向性文件中明确约定“该文件不具有法律约束力”“具体以后续签署的正式交易文件为准”等类似表述。如果保险机构已经与交易对手方签订了预约合同性质的意向性文件，则应当本着诚信原则积极磋商，避免承担违约责任。
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