2022年8月1日，修改后的《中华人民共和国反垄断法》（" 修订后的《反垄断法》"）正式施行，大幅度提高对违法实施经营者集中案件的处罚幅度，并根据是否具有排除、限制竞争效果作出区别规定。2024年8月16日，为进一步规范修订后的《反垄断法》实施后违法实施经营者集中行为的处罚，国家市场监督管理总局（" 市场监管总局"）发布《违反〈中华人民共和国反垄断法〉实施经营者集中行政处罚裁量权基准（征求意见稿）》（" 《处罚基准征求意见稿》"），向社会公开征求意见。
本文拟对《处罚基准征求意见稿》的重点内容进行解读，以帮助企业了解如何更好地应对有关经营者集中的反垄断合规风险。
一、 明确违法实施经营者集中的情形
修订后的《反垄断法》第五十八条规定：" 经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态， 处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的， 处五百万元以下的罚款。"市场监管总局发布的《经营者集中审查规定》第五十六条第一款规定：" 经营者集中达到申报标准，经营者未申报实施集中、申报后未经批准实施集中或者违反审查决定的，依照本章规定进行调查。"
《处罚基准征求意见稿》第二条在上述规定的基础上明确违法实施经营者集中主要包括下列行为：
1. 经营者集中达到申报标准，但未依法事先申报实施经营者集中
修订后的《反垄断法》第二十六条第一款规定：" 经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。"2024年1月26日，国务院公布了修订后的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（" 修订后的《申报标准规定》"），显著提高了经营者集中申报通用的营业额标准（见，宽严并济、守正出奇：经营者集中申报新标准问答）：
- 将参与集中的所有经营者上一会计年度的全球合计营业额标准，由此前的超过100亿元人民币提升至 超过120 亿元人民币；
- 将参与集中的所有经营者上一会计年度的中国境内合计营业额标准，由此前的超过20亿元人民币提升至 超过40 亿元人民币；
- 将参与集中的所有经营者中至少两个经营者上一会计年度的中国境内营业额标准，由此前均超过4亿元人民币提升至 均超过8 亿元人民币。
虽然上述调整将使得部分交易因未达到申报标准而无需进行申报，由此在一定程度上降低企业之间的交易成本。然而， 考虑到修订后的《反垄断法》大幅度提高了对违法实施经营者集中案件的处罚标准，并且 我国对经营者集中交易的强监管已经进入常态化，我们建议，企业在交易项目中仍然需要谨慎评估是否应当进行经营者集中申报，以避免因违反经营者集中申报义务而带来的高额罚款与信用损失等方面的风险。
2. 经营者集中未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果，且经营者未按市场监管总局要求申报实施经营者集中
修订后的《反垄断法》第二十六条第二款规定："经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的， 国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。"修订后的《申报标准规定》第四条规定："经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。" 上述规定明确了反垄断执法机构对于未达到申报标准的经营者集中的主动调查权。
《经营者集中审查规定》第八条第二款规定："经营者集中未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，市场监管总局可以要求经营者申报并书面通知经营者。 集中尚未实施的，经营者未申报或者申报后获得批准前不得实施集中；集中已经实施的，经营者应当自收到书面通知之日起一百二十日内申报，并采取暂停实施集中等必要措施减少集中对竞争的不利影响。"
我们建议，对于未达到新申报标准的重大交易，企业仍应当在交割前进行谨慎评估。 如果存在因竞争影响而触发反垄断执法机构的主动审查的可能性，则应当注重交易文件中相关条款的设计，并在必要时同步准备经营者集中申报材料，避免因反垄断执法机构行使主动调查权而触发申报义务，导致原定的交割时限延误，甚至影响交易的达成。 而当交易项目已经触发反垄断执法机构的主动审查时，则应当积极配合反垄断执法机构的要求提交申报材料，集中尚未实施的不得在获批前实施，以避免导致被认定存在违法实施经营者集中行为。
3. 经营者集中申报后，未经批准实施经营者集中
"经营者集中申报后，未经批准实施经营者集中"的违法实施经营者集中情形通常被称为"抢跑"（Gun-jumping）。《经营者集中审查规定》第八条第三款规定：" 是否实施集中的判断因素 包括但不限于是否完成市场主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。"
市场监管总局发布的《经营者集中反垄断合规指引》第十三条规定："申报经营者集中后，在获得市场监管总局批准前，经营者不得实施集中， 否则构成'抢跑'并承担违法实施集中法律责任。"该规定列举了此种情形的案例："A企业与B企业计划新设合营企业，依法进行了经营者集中申报， 但在市场监管总局尚未作出经营者集中审查决定的情况下，完成了合营企业登记注册手续，构成违法实施集中。A企业与B企业承担违法实施集中的法律责任。"
实践中，部分企业出于推动交易进度等因素考虑，可能会希望在经营者集中审查的同时能够预先完成部分交易计划。我们建议，在提交经营者集中申报后、获得执法机构的审批决定前， 企业应当高度重视被认定存在"抢跑"行为的风险，不得通过向目标公司委派管理人员、参与目标公司的经营决策、变更股权登记、取得合营企业营业执照等方式实质性获得对目标公司的控制权。
4. 经营者违反附加限制性条件或者禁止集中审查决定
修订后的《反垄断法》第三十四条规定："经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当 作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。"第三十五条规定："对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以 决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。"
对于禁止集中审查决定，经营者不得违反决定实施经营者集中。根据《处罚基准征求意见稿》第十三条规定，经营者违反禁止经营者集中审查决定实施经营者集中的， 市场监管总局将直接处罚一年度销售额 10%。对于被禁止集中的交易项目，企业需要严格遵守审查决定，避免高额罚款的处罚风险。截至目前，我国反垄断执法机构共发布三起禁止经营者集中的决定：可口可乐公司收购中国汇源公司案（2009年）、马士基、地中海航运、达飞设立网络中心案（2014年）、虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案（2021年）。
对于附加限制性条件审查决定，经营者不得违反所附加的限制性条件内容。例如，在附条件批准西部数据收购日立存储案（2012）中，我国反垄断执法机构先后于2012年10月25日、2013年10月21日两次对西部数据涉嫌违反附加限制性条件审查决定的行为立案调查，最终认定其存在违法实施经营者集中行为并分别以当时有效的《反垄断法》规定处以30万元人民币罚款。
二、 明确违法实施经营者集中的处罚对象
《经营者集中审查规定》第十三条第一款规定："通过合并方式实施的经营者集中， 合并各方均为申报义务人；其他情形的经营者集中， 取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为申报义务人，其他经营者予以配合。"第十三条第二款规定："同一项经营者集中有多个申报义务人的，可以委托一个申报义务人申报。 被委托的申报义务人未申报的，其他申报义务人不能免除申报义务。申报义务人未申报的，其他参与集中的经营者可以提出申报。"《经营者集中反垄断合规指引》第六条第三款规定：" 申报义务人没有依法履行申报义务，导致违法实施集中的，申报义务人承担相应法律责任。"
《处罚基准征求意见稿》第四条在上述规定的基础上明确："通过合并方式实施的经营者集中， 合并各方均为行政处罚对象；其他情形的经营者集中， 取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为行政处罚对象。"
此处需要提请注意的是，虽然在反垄断执法实践中需要因违法实施经营者集中而承担处罚风险的通常为直接参与交易的主体， 但如果直接参与交易的主体实际上为特殊目的公司或者存在其他情况，则存在向上穿透处罚对其具有控制权的经营者的可能性。例如，A集团通过其控制的特殊目的公司B收购C公司股权，但未按照规定进行经营者集中申报，则被处罚主体很可能会被认定为A集团，而非特殊目的公司B。
三、 明确不具有排除、限制竞争效果情况下的处罚裁量
根据修订后的《反垄断法》第五十八条规定，经营者违法实施集中，不具有排除、限制竞争效果的， 处五百万元以下的罚款。
根据《处罚基准征求意见稿》第五条规定，对于不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中，市场监管总局确定最终罚款数额的步骤为：（1）根据有关基准的规定确定初步罚款数额；（2）根据有关上调和下调情形的规定确定最终罚款数额。
1. 确定初步罚款数额
根据《处罚基准征求意见稿》第六条至第八条规定，对于不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中，确定初步罚款数额的标准如下：
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初步罚款数额 |
情形 |
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基准：250 万 |
没有从轻与从重确定情形，或者同时存在从轻与从重情形。 |
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从轻确定：100 万 |
经营者能够证明具有下列情形之一的，市场监管总局 应当从轻确定初步罚款数额： （1）在市场监管总局立案调查后立即采取措施停止实施集中，或消除具有或者可能具有的排除、限制竞争效果的； （2）受他人胁迫或者诱骗违法实施经营者集中的； （3）在市场监管总局发现前，主动报告违法事实的； （4）其他市场监管总局认定依法应当从轻行政处罚的。 |
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从重确定：400 万 |
经营者违法实施集中有下列情形之一的，市场监管总局 可以依法从重确定初步罚款数额： （1）教唆、胁迫、诱骗其他经营者违法实施经营者集中的； （2）因违法实施经营者集中受到行政处罚，一年内再次发生违法实施集中行为的； （3）阻碍或拒不配合行政执法人员依法执行职务或对行政执法人员打击报复的； （4）伪造、隐匿、毁灭证据的； （5）其他市场监管总局认定依法可以从重行政处罚的。 经营者因前款第（3）项、第（4）项行为已被行政处罚的，不再依据该项情形从重确定罚款数额。 |
2. 确定最终罚款数额
根据《处罚基准征求意见稿》第九条、第十条规定，对于不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中，确定最终罚款数额的标准如下：
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最终罚款数额 |
情形 |
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下调因素 |
经营者能够证明违法实施经营者集中具有下列情形的，市场监管总局 可以在初步罚款数额基础上下调罚款数额： （1）集中后实体尚未运营，或运营后尚未投产，或取得股权、资产或业务后，尚未实际行使控制权的； （2）首次因违法实施经营者集中受到行政处罚的； （3）积极配合市场监管总局调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的； （4）在市场监管总局作出行政处罚决定前，积极建立或者完善反垄断合规管理制度并实施，能够有效提升经营者集中反垄断合规意识的； （5）参与集中的经营者上一会计年度在中国境内的营业额未达到国务院规定的申报标准，且能积极配合调查的； （6）其他依法可以下调处罚金额的情形。 下调情形可以累计，每项下调10%，累计后的最低罚款数额不低于初步罚款数额的40％。 符合上述情形但在确定初步罚款数额时已作为从轻情形考虑的， 不再依据该项情形下调罚款数额。 |
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上调因素 |
经营者违法实施集中行为具有下列情形的，市场监管总局 可以在初步罚款数额基础上上调罚款数额： （1）经营者集中未达到申报标准且已实施，具有或者可能具有排除、限制竞争效果，经营者未按市场监管总局书面通知要求申报的； （2）向市场监管总局提供误导性或者不实材料、信息的； （3）采取拖延、懈怠、逃避等消极方式不配合市场监管总局调查或不提供证据材料的； （4）其他可以上调处罚金额的情形。 前款规定的上调情形 可以累计，其中具有第（1）项的，上调20%；具有第（2）项至第（4）项的，每项上调10%。 符合上述情形但在确定初步罚款数额时已作为从重情形考虑的， 不再依据该项情形上调罚款数额。 |
《处罚基准征求意见稿》第十二条第一款规定："对于不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中，最高罚款数额不超过 五百万元。按照本基准第五条计算的罚款金额超过五百万元的，罚款金额确定为五百万元。"
《处罚基准征求意见稿》就如何最终确定罚款金额列举了多个示例，现以其中部分案例说明如下：
例如，经营者A、B新设合营企业的交易构成未依法申报违法实施经营者集中， 且在市场监管总局发现前主动报告。调查发现，A、B及其关联公司均为 首次违法，且合营企业 仍处于项目建设阶段，尚未投产或对外开展业务，集中不具有排除、限制竞争效果。根据上述情况，A、B具有本基准第七条第（三）项 从轻处罚情形，初步罚款数额确定为100万元；同时，A、B具有第九条第（一）项、第（二）项罚款下调情形， 在此基础上下调 20%，最终罚款数额为80万元。
又如，经营者A收购B股权的交易未达申报标准，但可能具有排除、限制竞争效果。市场监管总局书面通知A进行申报，A仍未申报而实施集中。调查过程中， A伪造和毁灭证据。根据上述情况，A具有本基准第八条第（四）项 从重处罚情形，初步罚款数额确定为400万元；同时，A具有第十条第（一）款罚款上调情形， 在此基础上上调 20%。A伪造和毁灭证据行为同时符合第十条第（二）项罚款上调因素，但已作为从重情形考虑，不再据此进行上调，最终罚款数额为480万元。
四、 明确具有或者可能具有排除、限制竞争效果情况下的处罚裁量
根据修订后的《反垄断法》第五十八条规定，经营者违法实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由市场监管总局责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态， 处上一年度销售额百分之十以下的罚款。
1. 最终罚款数额的确定：参照适用＋综合考虑
对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者违法实施集中，《处罚基准征求意见稿》 未就确定罚款数额的步骤与标准作出针对性规定。根据《处罚基准征求意见稿》第十一条规定，在计算此种情况下的罚款数额时，市场监管总局 参照本基准中规定的不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中行政处罚 罚款裁量的步骤， 综合考虑集中实施时间，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的持续时间和范围，消除违法行为后果的情况等因素，确定最终罚款数额。
《处罚基准征求意见稿》第十二条第二款规定："对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中， 最高罚款数额不超过上一年度销售额的百分之十，最低罚款数额不低于五百万元。按照本基准第十一条第二款计算的罚款金额超过上一年度销售额百分之十的，罚款金额确定为上一年度销售额的百分之十；按照本基准第十一条第二款计算的罚款金额低于五百万元的，罚款金额确定为五百万元。"
2. 直接处罚上一年度销售10%的情形与加重罚款
《处罚基准征求意见稿》第十三条明确规定了直接处罚上一年度销售10%的情形，具体包括：
- 市场监管总局认为集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果并 告知经营者，经营者仍未经批准实施经营者集中的；
- 经营者违反禁止经营者集中审查决定实施经营者集中的；
- 其他恶意违法实施经营者集中，且产生排除、限制竞争效果的。
修订后的《反垄断法》第六十三条在已提高的处罚标准上规定了可以加重处罚的情形。根据该条规定，如反垄断法执法机构认定当事人违法实施经营者集中的情形属于"情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的"， 最高可处2500 万（即不具有排除、限制竞争影响） 或者上一年度销售额 50%（即具有或者可能具有排除、限制竞争影响） 的罚款。《处罚基准征求意见稿》第十四条相应的加入上述规定："违法实施经营者集中，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，市场监管总局可以根据《反垄断法》第六十三条，在《反垄断法》第五十八条规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。"
五、 首次明确不予行政处罚的情形
《处罚基准征求意见稿》第十五条规定了对于不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中，可以不予行政处罚的情形。对经营者的违法行为依法不予行政处罚的，市场监管总局对经营者进行教育。
具体来说，经营者违法实施集中，且不具有排除、限制竞争效果，能够证明具有下列情形之一的，可以不予行政处罚：
- 首次发生违法实施经营者集中行为，且经营者在市场监管总局 发现前主动报告，并采取措施 恢复到集中前状态的；
- 能够证明尽到审慎评估义务后因不能预见、不能避免且不能克服的 客观情况导致违法的。
需要提请注意的是，在存在多个申报义务人的情况下， 部分申报义务人因适用上述规定而不予行政处罚，不意味着其他申报义务人也可以不予行政处罚。例如，经营者A、B新设合营企业的交易构成未依法申报违法实施经营者集中。A、B在自查中发现该交易涉嫌违法， 立即注销合营企业并主动向市场监管总局报告。调查过程中，A、B均积极配合调查。调查发现，A及其关联实体为首次违法，B及其关联实体在一年内因违法实施经营者集中受到行政处罚。在这种情况下， 对A可以不予行政处罚。B同时具有从轻处罚和从重处罚情形，初步罚款数额确定为250万元；同时，B具有本基准第九条第（三）项罚款下调情形，在此基础上下调10%，最终罚款数额为225万元。
六、 对企业的合规建议
随着我国对经营者集中交易的强监管的常态化以及处罚幅度的大幅度提升， 企业需要更加高度重视经营者集中的合规制度建设。《处罚基准征求意见稿》第九条中明确将"在市场监管总局作出行政处罚决定前， 积极建立或者完善反垄断合规管理制度并实施，能够有效提升经营者集中反垄断合规意识的"作为"确定最终罚款数额的下调因素"。
2023年9月11日，市场监管总局发布了《经营者集中反垄断合规指引》， 对企业在实践中如何评经营者集中合规风险以及建立合规制度作出指引。2024年3月21日，市场监管总局发布了修订后的《经营者反垄断合规指南》的征求意见稿， 将反垄断合规管理制度的建设与实施情况作为反垄断执法机构在对经营者的垄断违法行为作出处理决定时的酌情考虑因素 （见，反垄断合规激励制度的理解与适用——《经营者反垄断合规指南》征求意见稿解读）。
我们建议，企业根据《经营者集中反垄断合规指引》《经营者反垄断合规指南》的规定，结合自身的管理架构与经营实践特点，制定具备针对性、完善与有效的经营者集中合规制度。
结语
《处罚基准征求意见稿》的发布，不仅将为反垄断执法机构提供统一的处罚裁量标准，也将为企业如何应对有关违法实施经营者集中的合规风险提供更为明确的指引。 我们建议，企业对于现行的经营者集中合规管理体系进行充分评估与优化，以更好地降低有关合规风险。
*感谢实习生赵嘉雯、杨翊煊对本文内容的贡献。
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