2023年3月24日，国家市场监督管理总局（" 市场监管总局"）正式发布《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》《经营者集中审查规定》四部反垄断法配套规章，自2023年4月15日起施行。其中，《禁止垄断协议规定》（" 《规定》"）针对原有的《禁止垄断协议暂行规定》（" 《暂行规定》"）进行了大幅修订和补充。并且，与2022年6月27日公布的《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》（" 《征求意见稿》"）相较，正式出台的《规定》也存在多处进一步调整。
《规定》中新增与变化的部分，将在很大程度上影响未来我国反垄断执法机构对于垄断协议的执法态势。本文将就《规定》的重点修订内容进行实务解读，希望对企业的反垄断合规实操提供有益参考。
一、框架与修订内容概要
与《暂行规定》相比，《规定》保留21条，新增15条，修改16条，修订后共51条，主要内容涉及到垄断协议的认定、执法授权与管辖、调查程序、法律责任等。就《规定》与2022年6月27日的《征求意见稿》以及现行有效的《暂行规定》的对比， 详见文末所附"《禁止垄断协议规定》的修订对比"。
二、明确"竞争者"的定义包含"潜在竞争者"
相比《暂行规定》，《规定》第八条第二款增加了对"具有竞争关系的经营者"的定义，即" 包括处于同一相关市场进行竞争的实际经营者和可能进入相关市场进行竞争的潜在经营者"。对比《征求意见稿》，《规定》则对"具有竞争关系的经营者"的定义更为简洁，在对"潜在竞争者"的定义中减少了"一定时期"、"具有计划和可行性"等条件，为"潜在竞争者"在实践中的认定留有更多空间。
【实务评述】
反垄断司法实践中已存在涉及"潜在竞争者"的案例。例如，在 "上海华明电力设备制造有限公司诉武汉泰普变压器开关有限公司垄断协议纠纷案"中，最高人民法院（" 最高法"）在对原被告的竞争关系论述时，明确指出"《反垄断法》第十三条第一款意义上的竞争关系是指在生产或者销售过程中处于同一阶段的两个或两个以上的经营者提供具有替代关系的产品或者服务， 或者具有进入同一产品或者服务市场的现实可能性"。
潜在竞争者的认定也常见于医药领域的案件。例如，在 "阿斯利康有限公司与江苏奥赛康药业有限公司侵害发明专利权纠纷案"中，最高法对于药品专利反向支付协议的初步反垄断审查，也体现了对"潜在竞争者"概念的认可。"如果有关协议的签订和履行实质延长了专利权利人的市场独占时间， 或者实质延缓、排除了实际的和潜在的仿制药申请人的市场进入，且缺乏正当理由，则一般可以认定该协议具有排除、限制相关市场竞争的可能性较大，其涉嫌构成反垄断法所规制的垄断协议。"
应当说，《规定》明确了反垄断法意义上的"竞争者"包含"潜在竞争者"，与司法实践和国际竞争法实践相一致。实践中，有些企业存在误区，认为只要对方目前尚未与自己进行实质竞争，两者就不属于竞争者关系，就不存在横向垄断协议的风险。《规定》的本条修改对此问题予以澄清。因此，在日常经营中，企业应更加关注与潜在竞争者的互动和关系，避免因误判竞争关系而引致反垄断风险。
三、纵向控价（RPM）的抗辩权
《规定》第十四条第二款吸收《反垄断法》的修改，增加"对前款规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止"的规定。该条规定一方面明确了 纵向价格垄断协议的"合理分析"原则，另一方面，将纵向价格限制"不具有排除、限制竞争效果"的举证责任转移至实施该等行为的经营者处，确定了 举证责任倒置的规则。换言之，在反垄断执法活动中，对于"固定转售价"和"限定最低转售价"的行为，反垄断执法机关可以推定行为具有排除、限制竞争的效果，除非被调查方能够举证证明，行为不具有排除、限制竞争的效果。
【实务评述】
与《反垄断法》的修正基本一致，《规定》实质上明确了涉嫌实施纵向价格垄断协议行为主体的抗辩权，但未对竞争效果分析的因素进行细化，也未对举证责任的证明标准进行说明。易言之，控价企业能够证明哪些事实以及在何等程度上举证证明，才能够使反垄断执法机构认定控价行为不构成"纵向垄断协议"，尚待后续的执法实践予以检验。
值得注意的是，在最高法2022年11月18日发布的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（" 《反垄断民事诉讼司法解释（征求意见稿）》"）第二十六条中，最高法对评估纵向限制的竞争效果列举了较为详细的考虑因素：（一）被告在相关市场是否具有显著的市场力量；（二）该协议是否具有提高市场进入壁垒、阻碍更有效率的经销商或者经销模式、限制品牌间竞争等不利竞争效果；（三）协议是否具有防止搭便车、促进品牌间竞争或者品牌内竞争、维护品牌形象、提升售前或者售后服务水平、促进创新等有利竞争效果。
实践中，对于全部或部分采用经销模式的企业而言，地域、渠道和客户等方面的限制属于较为常见的商业操作。以上《反垄断民事诉讼司法解释（征求意见稿）》列明的因素，可以为企业在日常经营中防范风险（不论是反垄断执法还是反垄断诉讼风险）从哪些方面准备有利证据提供重要指引。结合我们在实务中的经验以及本次《规定》的修改，企业可以注意搜集如下类型的证据，证明纵向限制行为存在"正当理由"和"不具有排除、限制竞争的效果"以作备用：
- 证明市场份额较低、市场份额逐渐下降的内外部数据、报告、分析以及其他材料；
- 证明商品价格逐渐下降、竞争者促销打折以及其他优惠频繁、商品价格低于可比地域（如邻国）相同商品价格的内外部数据、报告、分析以及其他材料；
- 证明商品质量不断提高、消费者获得的售前售后服务水平和种类提升、市场上新产品新型号新技术不断推出的数据和材料；
- 证明市场供过于求、新进入者不断增加、市场退出容易、竞争者市场份额和排名存在变动的证据，如消费者调研、行业报告、相关新闻等；
- 企业内部关于产品价格变化、市场竞争情况的会议记录、邮件记录、分析报告、内部汇报材料等文件；
- 证明经销商间竞争充分、经销商数量增加且动态变化、经销商提供的服务更为优质以及客户对产品或服务的积极评价等内外部材料。
四、"安全港"制度细则仍待明晰
自《反垄断法》（修订草案）纳入"安全港"制度后，这一制度就成为讨论的焦点。在《征求意见稿》中，"安全港"制度的市场份额标准被设定为15%，适用"安全港"制度需同时证明"无相反证据证明其排除、限制竞争"，且需要经营者提交书面申请。由于相关标准引发了较大争议，最终公开的《规定》将上述具体的市场份额标准和适用条件均删除，"安全港"制度在《规定》中最终被表述为"经营者与交易相对人达成协议，经营者能够证明参与协议的经营者在相关市场的市场份额低于市场监管总局规定的标准，并符合市场监管总局规定的其他条件的，不予禁止"，与《反垄断法》中的表述完全一致。因此，市场监管总局后续将如何细化"安全港"制度细则、将设定何等适用标准，以及是否会设计排除适用规则等问题，仍有待持续关注。
【实务评述】
《规定》尚未对"安全港"制度的实施细则和具体认定标准给出答案。一方面，可能由于"安全港"制度在我国仍属全新制度，没有成熟的实践经验；另一方面，可能现阶段公布市场份额标准的时机仍不成熟，需要在后续的执法实践中，结合理论发展和中国本土化的实践经验再行确定。同时，也有建议认为"安全港"制度不适合以部门规章的形式予以公布，应当考虑给予上述制度适用标准更多的灵活度，以适应市场竞争的需要。
目前，在"安全港"制度的具体实施标准、适用条件、排除适用情况等要点上存在较大不确定性的情况下，建议企业对于纵向价格限制行为仍持谨慎态度，尽可能避免固定或限定转售价格。对于非价格类纵向限制（如客户限制、渠道限制和地域限制等），应及时进行全面的反垄断合规风险评估。如评估结果显示风险较大，应在综合考虑商业诉求的基础上及时调整；如评估后认为没有风险或风险较小，则应注意留存并持续收集有利证据（可供参考的证据类型请见前述）。
五、细化垄断协议"组织者"和"提供实质性帮助者"的界定
《规定》第十八条对《反垄断法》第十九条新增的"轴辐协议"规定进行了细化：
第一，经营者组织其他经营者达成垄断协议，被细化为以下情形：（一）经营者不属于垄断协议的协议方，但在垄断协议达成或者实施过程中，对协议的主体范围、主要内容、履行条件等具有决定性或者主导作用；（二）经营者与多个交易相对人签订协议，使具有竞争关系的交易相对人之间通过该经营者进行意思联络或者信息交流，达成横向垄断协议；（三）通过其他方式组织其他经营者达成垄断协议。与《征求意见稿》相比，《新规》 增加了第（三）项兜底条款。
第二，关于为其他经营者达成垄断协议 提供实质性帮助，《规定》也进行了细化，但与《征求意见稿》存在明显不同。《征求意见稿》中"实质性帮助"被定义为"经营者虽未从事前款规定的组织行为，但对垄断协议达成或者实施提供支持，且与排除、限制竞争具有因果关系并且作用显著的行为"。而《规定》将"提供实质性帮助"描述为" 提供必要的支持、创造关键性的便利条件，或者其他重要帮助"。可以说，《规定》增加了"实质性帮助"的具体情形并 设置兜底描述，且并未要求帮助具有"因果关系并且作用显著"，在文意上扩大了对"实质性帮助"的认定范围，也对企业反垄断合规提出了更高的要求。
【实务评述】
《反垄断民事诉讼司法解释（征求意见稿）》第二十八条也对"轴辐协议"的情形进行了细化规定。根据该条第三款和第四款，"组织，是指对垄断协议达成或者实施起到决定性、主导性作用的组建、领导、策划、操纵、指挥、发起等行为"；"实质性帮助，是指对垄断协议达成或者实施具有直接、重要促进作用的引导产生违法意图、提供便利条件、充当信息渠道、帮助实施惩罚等行为"。
从文义来看，《规定》和《反垄断民事诉讼司法解释（征求意见稿）》对"组织"和"实质性帮助"的认定存在一定差异。总体而言，《反垄断民事诉讼司法解释（征求意见稿）》中列举的情形相比《规定》更多。在我国反垄断执法司法并行的二元机制下，前述差异可能导致后续行政执法与司法实践的认定产生出入，不利于两者的有效衔接。当然，由于《反垄断民事诉讼司法解释（征求意见稿）》尚非最终稿，这一问题可能在后续正式发布的司法解释中得以解决。
另外，新增的"轴辐协议"规定和相关细化规定，实际上也对企业的合规工作提出了新要求。为了最大程度防范企业被认定为垄断协议"组织者"或"提供实质性帮助者"的风险，建议在组织具有竞争关系的上游供应商、下游经销商活动前，先对活动议程和材料进行审议，且考虑在活动前向所有参会者进行反垄断合规声明，或在允许的情况下要求签署反垄断合规承诺，强调和要求与会者不得在企业组织的活动中沟通非公开竞争性敏感信息或借此达成具有垄断协议性质的口头合意或书面协议。
六、书面实名举报人享有处理结果知情权
《规定》第二十三条第三款新增规定："对于采用书面形式的实名举报，反垄断执法机构在案件调查处理完毕后，可以根据举报人的书面请求依法向其反馈举报处理结果"。实践中，向反垄断执法机构进行举报的主体通常为利益可能受到涉嫌垄断行为损害的主体，如同业竞争者、上下游企业、消费者等。上述新增条款将有助于在合理程度内保障举报人的知情权，促使其将向反垄断执法机构举报作为维护其合法权益的有效措施。
【实务评述】
举报人关于处理结果的知情权，涉及到利益权衡问题，如果处理不当将引发负面后果。一方面，对于确有理由和证据的举报人，告知其处理结果有助于保障其知情权，同时也能在一定程度上形成对反垄断执法机构依法履职的监督效果。然而，实践中也存在众多滥用"反垄断举报机制"的情况；例如，交易对手为了在商业谈判中向对方施压而举报，竞争者为了干扰竞争对手的正常商业活动而举报，消费者为了产生广告效应而举报等等。因此，对于没有实际理由和证据滥用举报权利的举报人，"一刀切"地回应其信息公开要求，则可能会对正当行事的"被举报人"产生不必要的负面影响，甚至可能对其声誉乃至市场预期产生影响。
因此，《规定》在赋予举报人处理结果知情权的同时，也要求其需要满足以下条件，以进行合理必要的利益平衡，即：第一，举报人必须是采取书面形式的实名举报人，以增加举报的可信性；第二，告知的时间只能是反垄断执法机构已对案件调查处理完毕，以防止正常的调查程序受到不当干扰；第三，需要以书面形式提交申请；第四，反垄断执法机构在收到申请后， "可以"反馈举报处理结果，而非 "应当"，即反垄断执法机构可以结合个案具体情况决定是否将处理结果反馈给举报人。
七、新增垄断协议调查的立案标准，突出"追诉期"问题
《规定》第二十四条第一款新增规定："反垄断执法机构经过对涉嫌垄断协议的必要调查，决定是否立案，符合下列条件的，应当立案：（一）有证据初步证明经营者达成垄断协议；（二）属于本部门查处范围；（三）在给予行政处罚的法定期限内。"
【实务评述】
《规定》第二十四条第一款增加了调查垄断协议的立案标准，内容上基本吸纳了《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条的规定。值得注意的是，第（三）项实际是对于被调查行为仍在行政处罚的追诉期内的规定。
反垄断行为的追诉时效，以往在实务中受到诸多讨论：
- 一方面，目前我国尚未有执法案件涉及对"追诉时效"问题的详细分析和认定。举例而言，在国家发改委查处的部分案件中，涉及较早期实施的行为，但行政处罚决定书中没有对相关行为是否过"行政处罚追诉时效"及其理由进行论述。例如，2014年国家发改委对于电装、爱三、矢崎等汽车零部件企业的处罚，涉及2003至2010年间的行为。又如，2015年国家发改委对滚装船企业作出的处罚，涉及2009-2012年间的行为。
- 另一方面，行政处罚追诉时效的起算点在行政执法实践中素有争议。《行政处罚法》第三十六条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。而对于"发现"的时点如何定义，是执法机关启动调查之时，还是举报之时，还是其他时点，实践中则并不清晰。如，最高法在（2017）最高法行申4632号一案中认为，行政处罚追诉时效的起算点从违法行为发生之日开始计算；群众举报后被认定属实的，应以举报时间为违法行为被发现的时间点。再如，全国人大常委会法工委《关于提请明确对行政处罚追诉时效"二年未被发现"认定问题的函》的研究意见（法工委复字〔2004〕27号）明确，《行政处罚法》（1997年修正）第二十九条规定的发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对律师违法违纪行为的发现都应该具有《行政处罚法》规定的法律效力。因此上述任何一个机关对律师违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为"发现"；群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准。
然而，对于反垄断行政执法而言，如何认定"发现"的时点，目前尚无相关法律规定或案例。对于经营者来说，《规定》增加立案标准相关条款，且突出"追诉时效"问题，意味着在后续追诉时效或可成为重要的抗辩理由。而对于以上争议问题，以及反垄断执法机构如何实践相关标准，有待进一步关注。
八、扩大宽大制度的适用范围
《规定》吸收了《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》（" 《宽大制度指南》"）相关规定，同时对宽大制度进行了大幅修改，涉及适用主体、申请时间、申请材料的内容和减免处罚等方面内容。
在《暂行规定》和《征求意见稿》中，可以申请宽大的主体仅为"参与垄断协议的经营者"，即"协议参与者"，而在《规定》中，三类主体均可以申请宽大（第三十七条）：包括（1）协议参与者；（2）协议组织者和提供实质性帮助者；以及（3）经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任者。在宽大幅度方面，区别于经营者，《规定》明确了个人责任的减免幅度为减轻百分之五十或者免除处罚，为负有个人责任的人员提供了主动提供垄断协议重要证据的激励。
【实务评述】
《规定》中关于宽大制度的规定，实际上扩大了能申请责任减免的主体范围，对经营者及相关个人主动向反垄断执法机构报告垄断协议行为并提供证据提供充分激励；一方面，有助于反垄断执法机构发现较为隐蔽的垄断协议行为；另一方面，被调查的三类主体也可以依据该等规定主动申请宽大，争取行政处罚的减免，减轻对个人和企业的不利影响。
九、落实法定代表人/负责人的约谈制度
2022年修订的《反垄断法》第五十五条新增了对被调查主体的法定代表人/负责人的约谈制度。《规定》在第三十六条就法定代表人/负责人约谈制度进行了细化规定："经营者涉嫌违反本规定的，反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈。约谈应当指出经营者涉嫌达成垄断协议的问题，听取情况说明，开展提醒谈话，并可以要求其提出改进措施，消除行为危害后果。经营者应当按照反垄断执法机构要求进行改进，提出消除行为危害后果的具体措施、履行时限等，并提交书面报告。"
【实务评述】
约谈制度，是适应《反垄断法》修改后增加的新内容。根据市场监管总局对《规定》的解读，约谈制度属于"柔性"执法和梯次性监管工具，意在给予当事人纠正违法行为、消除损害后果的机会，有助于保持经营主体的活力，实现有效市场与有为政府更好结合、良性互动。不过，《规定》中的约谈制度也存在一些悬而未决的问题。第一，《规定》并未明确约谈制度适用的调查阶段，因此可能出现与调查程序中其他程序的衔接问题。如约谈出现在立案前，由于可能已经"有证据初步证明经营者达成垄断协议"，并且满足其他立案标准，按照《规定》第二十四条的规定应当立案，约谈后当事人纠正违法行为、消除损害后果，在此种情况下是否还予以立案，《规定》并未明确。如约谈出现在立案后，则约谈的效果则与经营者承诺制度相类似，是否应当适用承诺与中止调查制度，《规定》也并未说明。第二，《规定》尚未细化约谈对象的选择标准，即在何种案件中进行约谈、是否应当对所有调查案件都进行约谈，目前尚未可知。
因此，建议企业持续关注约谈制度的后续实施情况，如遇反垄断执法机构约谈情况，应当及时配合反垄断执法机构提供材料、进行整改，如可能，尽量争取通过配合行政机关"柔性"执法降低后续面对行政调查和行政处罚的风险。
十、平台经济领域特殊的垄断协议形式
除吸纳了《征求意见稿》对于明确约定计算价格的"算法、平台规则"构成固定价格的垄断协议（第八条）和分割销售市场和原材料采购市场的规定适用"数据"等要素（第十条）等更新，《规定》更进一步补充了经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等达成横向和纵向垄断协议的方式。具体而言，《规定》第十三条规定，"具有竞争关系的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过 意思联络、交换敏感信息、行为协调一致等方式，达成本规定第八条至第十二条规定的垄断协议"；第十五条规定，"经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等， 通过对价格进行统一、限定或者自动化设定转售商品价格等方式，达成本规定第十四条规定的垄断协议"。应当说，《规定》根据平台经济独特的运行特点和特有的经营行为对相关行为进行列举，更好适应数字经济背景下的反垄断监管需要。
【实务评述】
《规定》对于平台经济领域横向和纵向垄断协议类型的规定，吸纳了国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》第六条和第七条的规定，前者主要是关于"算法共谋"的认定，后者涉及平台经营者与平台内经营者的关系认定问题。然而，在全球针对平台领域的执法热潮下，在我国数字经济新业态动态发展的背景下，《规定》中有关平台经济的相关规定在执法实践中的内涵和外延如何，仍留有很多想象空间。
第一，对于竞争者之间算法共谋达成横向垄断协议的问题，其具体的认定标准仍待确认。《规定》第十三条所描述的内容有可能包括两种情况，一是不同平台经营者之间就平台服务本身达成横向的算法共谋，二是平台内经营者利用平台的算法达成共谋，在第二种情况下，平台本身是否构成轴辐协议中组织或提供实质性帮助的经营者，需要在执法和司法实践中检验。
第二，从算法共谋本身的认定来说，也存在现实认定挑战。一般来讲，算法共谋不存在具体的协议或决定，因此，需要按照协同行为来认定。认定协同行为则需从符合行为一致性、意思联络或信息交流、是否存在一致性的合理解释等维度进行评估。但这一标准在算法共谋的认定中则略显困难。第一，由于算法内部处于"黑盒"（black box）的状态，中间的计算过程对于外部人员并不可知，算法共谋产生的协同行为本身隐蔽性更强；第二，算法本身即可实现价格透明与价格跟随这一效果，如何区别正常的算法价格跟随行为和算法共谋行为也尤为困难。
第三，如何认定平台经济中的纵向关系，需要更多探讨。平台经营者作为中介服务提供商，与平台内经营者是 中介服务的提供方和接收方的关系。对于非自营交易性平台，平台经营者和平台内经营者对于平台内销售的商品一般不存在传统的纵向转售关系，平台经营者仅作为交易撮合方。然而，如果平台经营者提供算法统一平台内经营者销售同类商品的价格，且平台内经营者之间不存在意思联络的情况时，平台经营者在此种情况下是否构成《反垄断法》意义上的纵向价格垄断协议或轴辐协议，存在疑问。
根据欧盟2022年5月修改的《纵向限制指南》（Guidelines on Vertical Restraints）第67段，提供在线中介服务的平台经营者是相关中介服务的卖方，而在平台内销售商品或服务的商户则是平台服务的买方。如果平台经营者固定商户的销售价格或限制最低销售价格，则属于"核心限制"中的转售价格维持行为。由此可见，在平台经济领域，欧盟已突破了传统的仅依据同一种商品或服务的转售关系认定纵向关系的标准。
中国的反垄断执法实践实际上也在探索多样的"纵向关系"。在"北京凯瑞联盟教育科技有限公司垄断协议案"中，尽管加盟商并非转售从凯瑞联盟采购的商品或者服务，但该案中教育机构的"特许加盟经营关系"也被认定为纵向关系，限制课程销售价格的行为被认定为违反《反垄断法》的纵向价格垄断协议。
《规定》第十五条的规定，由于未对"经营者"的范围进行限定，似为扩展认定平台经营者和平台内经营者的纵向关系留有空间。后续不排除平台经营者通过数据和算法、技术以及平台规则等对平台内销售的商品或服务价格进行统一、限定或者自动化设定转售商品价格等的行为，被认定为限制转售价格行为的可能性。建议企业就此问题持续关注反垄断执法机构的倾向和执法态势，根据执法实践及时评估算法相关的反垄断风险，并依据风险情况对业务行为进行相应调整。
综上，正式发布的《禁止垄断协议规定》一方面落实了修订后的《反垄断法》，对于其新增的部分制度进行了细化，为反垄断执法、司法实践和企业合规提供了更为明确的指引，另一方面，也对反垄断执法实践中的重要经验进行了归纳总结，形成了更为稳定明确的执法指引，规范行政调查和执法行为的同时，也进一步保障了经营者的程序性权利。可以看出，对于构成核心卡特尔行为的执法，仍然是未来反垄断执法的重点，需要企业在日常经营中格外关注其合规风险。对于某些广泛关注的制度，《规定》仍然留有空间，留待后续执法实践的补充和积累。
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