行为保全，是指在终审判决作出前，法院责令当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为。1我国的行为保全制度设计综合借鉴了英美法系的中间禁令制度和大陆法系的假处分制度，最初适用于海事特别程序及知识产权领域。2012年修改的《民事诉讼法》对行为保全制度做出了统一规定，并将行为保全的适用范围扩展至整个民事诉讼领域。
根据案例检索情况，近年来，行为保全在知识产权保护、商业秘密保护、不正当竞争领域适用较多，在普通民事纠纷中亦有相关判例，但在劳动争议领域，行为保全制度迄今未有应用先例。事实上，《民事诉讼法》的规定并未将劳动争议案件排除在行为保全制度的适用范围之外，且从行为保全制度的设立初衷和保护法益看，在劳动争议领域的竞业限制纠纷中，此类纠纷与企业商业秘密保护的密切相关性、离职员工携带商业秘密加入竞争对手时的情况紧迫性、不及时采取措施可能会对企业造成难以弥补的损失的损害严重性，均迫切需要行为保全这一法律救济措施的适用。
本文将从现行立法情况、司法实践情况对行为保全制度作出简单介绍，并以此为基础，探讨竞业限制纠纷中适用行为保全制度的必要性和可行性。
- 我国行为保全制度现行法律规定
2001年我国加入WTO后，为了与《TRIPs协定》第50条所规定的诉前禁令制度协调，在《专利法》第66条、《商标法》第65条和《著作权法》第50条第1款等相关知识产权领域立法中，相继规定了"诉前停止有关侵犯知识产权行为"的制度。根据这些法律规定，知识产权权利人或利害关系人如有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。
2012我国《民事诉讼法》修订后，统一确认了行为保全制度在民商事诉讼领域中的适用，现行《民事诉讼法》第100条第1款规定："人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。"
2018年12月，最高院发布《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，对人民法院审查行为保全申请所应考量的要素作出列举，包括：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。《规定》中还对"情况紧急"及"难以弥补的损害"进行了进一步解释。尽管该司法解释适用于知识产权纠纷案件的审理，但其所列明的考量要素对于竞业限制纠纷中法院审查行为保全申请也具有极大借鉴的意义。
- 我国行为保全制度的司法实践
从纠纷类别来看，行为保全制度在我国的司法实践的适用主要集中于知识产权领域。法院在进行行为保全申请审查时，主要关注申请人是否系权利人或利害关系人、申请人的申诉可能性、不立即采取保全措施是否会对申请人造成难以弥补的损害、采取保全措施是否会损害社会公共利益、申请人是否提供担保等方面。裁定的行为禁止内容主要包括：禁止被申请人披露、使用申请人主张作为商业秘密的文件，禁止被申请人使用特定的宣传字样、裁定被申请人立即停止播出特定节目、下架涉案歌曲等。
在普通民事纠纷案件中，行为保全裁定在各类案件中的适用也较为广泛、保全内容包罗万象，如裁定禁止被申请人在诉讼期间使用公章、裁定禁止被申请人在依法取得涉案租赁车辆使用权之前使用或授权他人使用该车辆、裁定被申请人暂停支付拆迁补偿款等。在此类行为保全裁定中，法院裁判文书中裁判理由部分的表述往往相对简单，主要考量因素为如不采取行为保全措施是否会造成判决难以执行。
随着互联网产业的发展及数据、流量财产属性的日益凸显，行为保全在新型场景中的适用也逐步开启。如今年6月，杭州互联网法院在 "蚂蚁金服诉企查查不正当纠纷案"中就数据精确性引发的纠纷作出行为保全裁定，责令企查查主动作出事实澄清行为；同月，北京市海淀区人民法院作出"北京市首例数据抓取禁令"，责令被申请人刷宝APP立即停止数据抓取行为。
此外，笔者在案例检索过程中，还关注到互联网产业背景下另一行为保全裁定适用领域，即网络主播"跳槽"纠纷。经初步检索，2017-2018年间，共有9起网络主播"跳槽"纠纷案中法院作出行为保全裁定，禁止被申请人（"跳槽"主播）至与申请人存在竞争关系的直播平台提供直播服务或者类似直播活动，同时禁止竞争平台以任何方式录制、使用、发布、播放"跳槽"主播的直播视频音频内容。网络主播与平台之间的关系具有类似于雇佣关系的特征，直播平台与网络主播之间所签署的合作协议中的非竞争条款，与劳动关系下的竞业限制条款极为相似。因此，上述网络主播"跳槽"案中的行为保全裁定，完全可在竞业限制纠纷案件中参照适用。
- 行为保全制度适用于竞业限制案件的必要性
作为劳动争议案件中与商业秘密保护最为相关的纠纷类型，在竞业限制案件适用行为保全制度具有如下必要性：
- 权益保护的紧迫性
商业秘密具有"一旦丧失就永远丧失"的特点。商业秘密一旦被披露、使用甚至公之于众，将不再具有商业价值，或将导致商业秘密权利人的竞争优势完全丧失，使得商业秘密权利人的合法权益受到难以弥补的损害。商业秘密权利人尽管可以通过侵犯商业秘密诉讼主张赔偿，但是其权利已经无法恢复到被侵害之前的状态。因此，对于商业秘密权利人而言，事先预防比事后救济更为重要。允许用人单位与劳动者就竞业限制事项进行约定，通过支付补偿的方式换取劳动者在一段时间内不到竞争方工作，从而降低商业秘密被泄漏的风险，则是竞业限制制度设置的意义所在。
2.劳动争议案件的特殊性
按照《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的期限最长不得超过两年。竞业限制纠纷属于劳动争议案件，适用"一裁两审"的裁审程序。按照相关法律规定，劳动仲裁阶段的审理期限为45日至60日，一审普通程序为6个月（简易程序为3个月）、二审程序为3个月，一般全部程序需经历一年以上时间。近年来，部分劳动仲裁、法院受理劳动争议案件数量激增，很多案件无法在上述审限内审结。另外，从劳动者离职到用人单位发现其违反竞业限制义务也需一定时间。因此，在实践中往往二审判决生效时员工的竞业限制期限已经到期或即将到期。
另外，鉴于竞业限制纠纷需首先经历劳动仲裁程序，在法院一审阶段双方争议事项已经过仲裁阶段的实体审理，较之其他类型案件，法官可以在更加全面了解案件背景的情况下作出行为保全审查的决定。
- 判决的可执行性
如前所述，竞业限制案件二审终审之时，往往已经超过两年的竞业限制期间。在司法实践中，即使法院查明员工从企业离职后即违反竞业限制义务，且竞业限制期间均未遵守竞业限制义务，法院一般也不会支持企业要求将员工违反竞业限制义务的期间扣除并延长竞业限制期限的请求。因此，如不对离职员工违反竞业限制义务的行为作出及时禁止，将直接影响到判决的认定与执行。在企业无法要求员工延长竞业限制期限的情况下，只能要求员工承担违约金并返还企业已支付竞业限制经济补偿金。劳动仲裁、法院对违约金数额合理性的审查往往较为严格，如认为过高会直接进行调整。另外，在司法实践中，不少新雇主实际承担员工的违约金。此种情况下，竞业限制制度的法律责任追究在实际执行时对违法员工和新雇主缺乏威慑力，很难达到保护商业秘密的立法目的。
- 员工合法利益的保护
鉴于负有竞业限制义务的员工离职后不得加入竞争对手处工作，原本即是离职员工根据双方竞业限制协议所应当履行的义务。在劳动仲裁、法院审查确认竞业限制约定合法有效的情况下，对离职员工采取行为保全措施，禁止其为竞争对手提供劳动，并不会给员工造成任何损害。
另外，法院可要求企业在申请行为保全时提供担保。例如，担保金额可确定为保全裁定作出之日至被申请人竞业限制期满之日期间的全额工资减去公司此期间向员工正常支付的竞业限制经济补偿金后的差额部分。其中全额工资按照员工离职前十二个月平均工资数额标准计算。此种情况下，即使劳动仲裁、法院最终未能认定员工违反竞业限制义务甚至员工无需履行竞业限制义务，该行为保全也不会给员工造成明显损失。如最终认定竞业限制协议无效，员工无需履行竞业限制义务，可能会对员工的合法就业权造成侵害，但在员工的经济收入已得到全额补偿的情况下，该损害远低于企业商业秘密泄露可能给企业造成的损害。
- 在竞业限制案件中适用行为保全制度的实务建议
在竞业限制纠纷中，企业可尝试向劳动仲裁、法院提交行为保全申请，请求劳动仲裁、法院裁定负有竞业限制义务的离职员工不得以任何形式在竞争公司任职并为竞争公司提供任何形式的劳动，并可就如下方面提供证据加以证明：
1.被申请人知悉申请人的商业秘密，且负有竞业限制义务。
2.申请人已有初步证据证明被申请人已违反竞业限制义务。
3.被申请人所掌握的商业秘密一旦被披露、使用，将给申请人造成巨大利益损失。
4.如不采取行为保全措施，可能将导致判决无法执行
5.申请人将提供合理担保，且采取行为保全措施可能给被申请人造成的损害不会超过不采取行为保全措施可能给申请人造成的损害。
法院在收到企业行为保全申请时，也应当依据法律规定，审查企业提供的初步证据，结合案件的事实情况，考量是否批准企业的行为保全申请。
1 宋鱼水、杜长辉、冯刚、蒋利玮，《知识产权行为保全制度研究》，发表于《知识产权》，2014年第11期，第18页。
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