2024年5月11日，国家市场监督管理总局（" 市场监管总局"）发布《网络反不正当竞争暂行规定》（" 《暂行规定》"），将于2024年9月1日起施行。此前，市场监管总局于2021年8月17日发布了《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》。历经近三年的研讨与修订，《暂行规定》正式发布，成为我国反不正当竞争法体系下首部针对网络经营活动的规定。为帮助企业了解《暂行规定》的内容与影响，本文分为三部分重点介绍《暂行规定》对于网络不正当竞争行为认定的细化规定。
重点内容提示：《暂行规定》基于网络经营活动的特点在第七条至十一条中，分别对《中华人民共和国反不正当竞争法》（" 《反不正当竞争法》"）规定的仿冒混淆、虚假宣传、商业贿赂、商业诋毁四类传统不正当竞争行为的表现形式进行了细化规定。
一、 针对仿冒混淆行为表现形式的细化规定
《暂行规定》第七条在《反不正当竞争法》的基础上就仿冒混淆行为进行了细化规定：
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《暂行规定》第七条规定： 经营者不得利用网络实施下列混淆行为，引人误以为是他人商品（本规定所称商品包括服务）或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等相同或者近似的标识；（二）擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等） 作为域名主体部分等网络经营活动标识；（三）擅自使用与他人有一定影响的 应用软件、网店、客户端、小程序、公众号、游戏界面等的页面设计、名称、图标、形状等相同或者近似的标识；（四）擅自使用他人有一定影响的 网络代称、网络符号、网络简称等标识；（五） 生产销售足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的商品；（六） 通过提供网络经营场所等便利条件，与其他经营者共同实施混淆行为；（七）其他 利用网络实施的足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。 擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。 |
目前在游戏行业中存在大量执法与司法案例， 涉及到擅自使用与他人有一定影响的游戏界面、人物形象、特定场景等元素 ，并因此被认定构成仿冒混淆的不正当竞争行为。
- 在北京市石景山人民法院审理的原告上海米哈游与被告北京某科技公司、张某、林某著作权侵权及不正当竞争纠纷案中 1，审理法院认为，被告 将《原神》作为涉案微信公众号即"原神创意工坊"的名称进行突出使用，并以《原神》作为文章标题发布广告，上述行为显然属于商业行为，容易引起相关公众的混淆误认，认为原告与被告之间存在商业合作、许可使用等特定联系。此外，被告 直接使用《原神》游戏登录界面作为其专门针对《原神》游戏开发的应用程序的界面，亦可产生《反不正当竞争法》意义上的混淆误认后果，故应依据《反不正当竞争法》第六条认定为仿冒混淆行为。
- 在广州知识产权法院审理的上诉人千骐公司与被上诉人妙游公司、原审被告骐游公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案【案号：（2020）粤73民终4825号】中，审理法院认为，千骐公司、骐游公司推广运营的被控游戏与妙游公司的游戏类型及题材一致，其在推广运营游戏时，在游戏命名时理应合理避让妙游公司在先使用的游戏名称"风流总裁""秘书养成记"。但在千骐公司与游动公司签订的合作协议所涉游戏名称并非"风流总裁""秘书养成记"的情况下，非但没有合理避让， 还在推广被控游戏时使用与妙游公司完全相同的在先游戏名称"风流总裁""秘书养成记"，以及在被控游戏人物形象并非其游戏中的角色形象的情况下同时使用与妙游公司权利美术作品一致的游戏图标、游戏下载落地页。千骐公司、骐游公司上述组合使用行为，主观上具有明显的混淆故意，客观上也极易使相关用户产生混淆的后果，属于《反不正当竞争法》第六条第四项所规定的"其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为"，构成不正当竞争。
二、 针对虚假宣传行为表现形式的细化规定
《暂行规定》第八条、第九条在《反不正当竞争法》的基础上就虚假宣传行为进行了细化规定：
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《暂行规定》第八条规定： 经营者不得采取下列方式，对商品生产经营主体以及商品性能、功能、质量、来源、曾获荣誉、资格资质等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众：（一） 通过网站、客户端、小程序、公众号等进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注；（二） 通过直播、平台推荐、网络文案等方式，实施商业营销活动；（三） 通过热搜、热评、热转、榜单等方式，实施商业营销活动；（四）其他虚假或者引人误解的商业宣传。 经营者不得帮助其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。 |
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《暂行规定》第九条规定： 经营者不得实施下列行为，对商品生产经营主体以及商品销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众：（一） 虚假交易、虚假排名；（二） 虚构交易额、成交量、预约量等与经营有关的数据信息；（三） 采用谎称现货、虚构预订、虚假抢购等方式进行营销；（四） 编造用户评价，或者采用误导性展示等方式隐匿差评、将好评前置、差评后置、不显著区分不同商品的评价等；（五） 以返现、红包、卡券等方式利诱用户作出指定好评、点赞、定向投票等互动行为；（六） 虚构收藏量、点击量、关注量、点赞量、阅读量、订阅量、转发量等流量数据；（七） 虚构投票量、收听量、观看量、播放量、票房、收视率等互动数据；（八） 虚构升学率、考试通过率、就业率等教育培训效果；（九） 采用伪造口碑、炮制话题、制造虚假舆论热点、虚构网络就业者收入等方式进行营销；（十）其他虚假或者引人误解的商业宣传行为。 经营者不得通过组织虚假交易、组织虚假排名等方式，帮助其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。 |
《暂行规定》第八条、第九条规定分别从 营销手段、营销数据两个方面列举了网络经营活动中的虚假宣传行为情形。在目前执法与司法实践中，上述情形属于重点关注的行为。
- 在北京市市场监督管理局查处的三多科技公司对商品的用户评价作虚假的商业宣传案中 2，执法机构认定，当事人委托深圳草田公司 通过虚假问答式的口碑营销对墨白白酒进行营销宣传。深圳草田公司通过在百度问答、贴吧等网络咨询和社交平台， 以发布文章和问答式口碑营销等方式对墨白白酒进行虚假宣传 。其中问答式口碑营销是由深圳草田公司假借未实际购买或品尝过墨白白酒的人员，模拟消费选择者和实际购买者的口吻，谎称墨白白酒的购买和品用体验好，以此来欺骗、误导消费者。当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，责令当事人停止违法行为，对其作出罚款3万元的行政处罚。
- 在成都市龙泉驿区市场监管局查处的格之跃公司组织虚假交易帮助其他经营者进行虚假商业宣传等案中 3，执法机构认定，当事人 通过微信推送给客户"二销推广（营销）方案（计划）"，使用引流精灵软件来实现商品粉丝关注、店铺关注、产品收藏等服务。此外， 在拼多多店铺上修改单价并利用批发功能实现单品基础销量展示、刷单和产品好评。当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款和第二款的规定，责令当事人停止违法行为，并对其作出罚款20万元的行政处罚。
三、 针对商业贿赂行为表现形式的细化规定
《暂行规定》第十条在《反不正当竞争法》的基础上就商业贿赂行为进行了细化规定：
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《暂行规定》第十条规定： 经营者不得采用财物或者其他手段，贿赂平台工作人员、对交易有影响的单位或者个人，以谋取交易机会或者在 流量、排名、跟帖服务等方面的竞争优势。 前款所称的财物，包括现金、物品、 网络虚拟财产以及礼券、基金、股份、债务免除等其他财产权益。 |
《暂行规定》第十条明确"网络虚拟财产"属于"财物"。在实践中， "网络虚拟财产"可能包括虚拟货币、游戏道具、月卡充值等。
近年来，互联网领域商业贿赂案件近年来层出不穷，越来越多的互联网企业将商业贿赂合规体系建设作为重点工作。其中，电商行业为互联网领域商业贿赂执法的重点对象， 主要行为形式为通过贿赂平台工作人员等主体获得在该平台中的竞争优势。
- 在杭州市上城区市场监督管理局查处的昇栈服饰公司商业贿赂案【案号：杭上市监处罚〔2023〕239号】中，执法机构认定，当事人向购物平台时任品牌运营部主管给予回扣、好处费， 以获得在购物平台的版面和扩大销售量等方面的帮助，当事人的行为违反了《反不正当竟争法》第七条第一款第（三）项的规定，构成了商业贿赂行为。
此外，需要提示的是，对于接受贿赂的公司员工，其可能因此涉嫌构成刑事犯罪。例如，在字节跳动于2024年4月发布的反腐败通报中 4，有4名员工涉嫌构成刑事犯罪：
- 2022年12月至2023年5月，抖音前员工陆某利用职务便利， 非法收受外部合作商巨额好处费。2024年1月26日，陆某因涉嫌非国家工作人员受贿罪，被公安机关立案侦查并采取刑事拘留强制措施。
- 2022年5月至9月，生活服务前员工高某某利用职务便利， 违规引入服务商，以此收受服务商给予的好处费共计 4万元。2024年1月17日，高某某因涉嫌非国家工作人员受贿罪，被公安机关立案侦查并采取取保候审强制措施。
- 2023年8月至9月，产品研发和工程架构前外包员工曹某某违规使用虚拟账号，联合外部机构获取非法收入。2024年3月，曹某某因涉嫌非法经营罪，被公安机关立案侦查并采取刑事拘留强制措施。
- 2023年12月，抖音直播前员工周某 滥用工作权限并以此牟利。2024年1月，周某因涉嫌刑事犯罪，被公安机关立案侦查并采取刑事拘留强制措施。
四、 针对商业诋毁行为表现形式的细化规定
《暂行规定》第十一条在《反不正当竞争法》的基础上就商业诋毁行为进行了细化规定：
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《暂行规定》第十一条规定： 经营者不得利用网络编造、传播虚假信息或者误导性信息，实施下列损害或者可能损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为：（一）组织、指使他人 对竞争对手的商品进行恶意评价；（二）利用或者组织、指使他人 通过网络散布虚假或者误导性信息；（三） 利用网络传播含有虚假或者误导性信息的风险提示、告客户书、警告函或者举报信等；（四）其他编造、传播虚假或者误导性信息，损害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为。 客户端、小程序、公众号运营者以及提供跟帖评论服务的组织或者个人，不得故意与经营者共同实施前款行为。 本条所称的商业信誉，是指经营者在商业活动中的信用和名誉，包括相关公众对该经营者的资信状况、商业道德、技术水平、经济实力等方面的评价。 本条所称的商品声誉，是指商品在质量、品牌等方面的美誉度和知名度。 |
由于网络传播的快速性与广泛性，经营者通过微博、直播、抖音等平台对竞争对手进行诋毁或者贬损的案件高发，已经成为执法与司法实践中重点关注的问题。《暂行规定》第十一条规定对此进行了针对性细化规定。其中，"利用网络传播含有虚假或者误导性信息的 风险提示、告客户书、警告函或者举报信等"属于经营者在产生纠纷过程中选择应对措施时很可能面临的合规风险。
具体来说，经营者在与竞争对手存在侵权诉讼等纠纷时，经常会考虑通过网络平台等渠道发布律师函、侵权警告函、风险提示等函件，披露竞争对手因侵权而涉诉等方面信息。上述措施的目的，一方面在于提醒相关主体谨慎与竞争对手进行交易，另一方面在于促使竞争对手停止侵权行为等商业诉求。对此， 我国司法实践要求发送函件者应当尽到谨慎注意义务，如果超出了维护自身权益所能容忍的界限范围，则可能构成商业诋毁。
- 在江苏省高级人民法院审理的无锡晶美公司与江苏星徽公司等商业诋毁纠纷案【案号：（2021）苏民终919号】中，江苏星徽公司认为无锡晶美公司的产品和涉案专利侵犯其被许可的专利权，在委托进行专利比对分析后，向无锡晶美公司的合作客户发送《专利侵权警示函》，声称晶美公司生产的冰箱抽屉滑轨涉嫌构成专利侵权且影响了江苏星徽公司的正常经营，要求无锡晶美公司的合作客户立即停止生产、销售、许诺销售晶美公司生产的侵权产品。审理法院认为， 在未经有权机关依法作出认定前，江苏星徽公司依据上述比对意见主张晶美公司存在专利侵权的判断属于单方主观判断，其在未与无锡晶美公司协商，直接函告无锡晶美公司的合作客户知晓的行为系传播涉嫌虚假或者误导性信息的行为，不属于正当维权行为，其发函行为客观上对无锡晶美公司的商誉造成了损害，构成商业诋毁。
随着互联网行业的发展，仿冒混淆、虚假宣传、商业贿赂、商业诋毁等非"互联网专条"规定的不正当竞争行为在网络环境下发展出了诸多新的表现形式，并且通常更为隐蔽。为对上述行为进行更为准确的认定，《暂行规定》补充和完善了相关行为的新表现形式。一方面，为经营者完善自身合规体系作出更高的要求；另一方面，也为经营者以及消费者等主体在司法与执法实践中维护自身权益提供了更为明确的指引与依据。
*感谢实习生袁海茵对本文的贡献。
1 此案判决文书原文尚未公开，此为人民法院就案件审理情况公开发布的信息： https://sjsqfy.bjcourt.gov.cn/article/detail/2024/04/id/7885462.shtml
2 https://www.samr.gov.cn/xw/zj/art/2023/art_e473580b0f7a496784c7f146048e6b7c.html
3 https://www.samr.gov.cn/xw/zj/art/2023/art_e473580b0f7a496784c7f146048e6b7c.html
4 https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_27268234
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