La nouvelle politique d'exclusion canadienne – champ d'application élargi et assorti d'une flexibilité accrue

Les changements tant attendus apportés au régime d'intégrité du Canada – ensemble des politiques et des modalités contractuelles qui sous-tend le système canadien en vue de défendre l'intégrité du processus d'approvisionnement du gouvernement et de déclarer certains soumissionnaires inadmissibles à conclure des contrats de gouvernement – sont entrés en vigueur le 31 mai 2024. Le gouvernement du Canada a créé un nouveau Bureau de l'intégrité et de la conformité des fournisseurs (le « BICF ») dans le cadre de sa révision de l'ancien régime d'intégrité. Le BICF administrera une politique révisée d'inadmissibilité et de suspension (la « politique d'exclusion »), fondement des engagements et des obligations des fournisseurs à maintenir certaines normes éthiques.

La nouvelle politique d'exclusion est née d'une proposition faite en 2018 de mettre en Suvre un régime canadien d'accords de poursuite suspendue qui s'accompagnerait d'un régime d'intégrité révisé. Le régime d'accords de poursuite suspendue a été mis en Suvre sous la forme d'accords de réparation (comme nous l'avons abordé ici, ici et ici [en anglais seulement]), et le régime d'intégrité est demeuré intact. La nouvelle politique d'exclusion concrétise cet engagement et offre désormais au gouvernement une flexibilité considérable pour envisager la sanction la plus appropriée à imposer à un fournisseur du gouvernement ayant commis des actes répréhensibles, selon l'ensemble des circonstances en cause, et élimine une incohérence dans la loi et focalise davantage sur la récompense des entités qui font preuve de bonne conduite et qui prennent des mesures proactives en vue de remédier aux lacunes au lieu d'essayer de les dissimuler. Nous examinons ces changements en profondeur ci-dessous.

Flexibilité accrue

La politique d'exclusion confère maintenant au registraire d'inadmissibilité et suspension (le « registraire ») des pouvoirs discrétionnaires considérables et la capacité de déclarer un fournisseur suspendu ou inadmissible à faire affaire avec le gouvernement du Canada. Le registraire est l'entité qui supervisera la politique d'exclusion sur le plan opérationnel et qui procédera à des évaluations de la conformité des fournisseurs. Les pouvoirs suivants ont été délégués au registraire :

• suspendre un fournisseur ou le déclarer inadmissible à conclure un contrat ou un accord immobilier avec le Canada;
• déterminer les périodes d'inadmissibilité et de suspension, y compris les réductions, les sursis et les renouvellements;
• conclure des ententes administratives avec les fournisseurs et prescrire les modalités.

Toutefois, il devra prendre ces décisions conformément aux directives énoncées dans la politique d'exclusion. S'il cherche à s'écarter de ces directives, il devra obtenir l'autorisation expresse du BICF.

Bien que l'obligation de demander une autorisation limite le pouvoir discrétionnaire du registraire, ce dernier dispose d'une grande marge de manSuvre dans le cadre de ses attributions. Les périodes d'exclusion ne sont plus automatiquement fixées à dix ans. Elles sont plutôt d'une durée maximale de dix ans, et l'évaluation repose sur le contexte et les facteurs suivants :

• la gravité de la conduite, dont le rôle du fournisseur dans l'acte répréhensible, l'étendue de la participation de la haute direction, les gains réalisés par le fournisseur, la complexité et le degré de planification ou de prévision, l'association au crime organisé, le coût de l'application de la loi par les autorités et la question de savoir si le fournisseur est un récidiviste.
• les mesures prises pour remédier à la situation, dont les mesures disciplinaires prises à l'encontre des personnes en cause, les enquêtes internes indépendantes et la mise en Suvre de mesures correctives, des dédommagements en matière civile ou criminelle payés au gouvernement ou aux parties lésées en raison de l'acte répréhensible; l'adoption de régimes de conformité ou le renforcement de ceux-ci et une forte culture de conformité de la direction.

Cette flexibilité accrue s'étend également aux ententes administratives conclues par les fournisseurs du gouvernement aux fins de réduction de leur période d'inadmissibilité. Ces ententes prévoient encore des exigences en matière de réparation et de surveillance par des tiers, mais elles n'entraîneront plus automatiquement la suspension du fournisseur. Ces questions seront désormais tranchées « au cas par cas », ce qui est cohérent avec le thème général de la flexibilité qui sous-tend la nouvelle politique d'exclusion.

Champ d'application élargi – Nouveaux événements importants déclenchant une exclusion

La politique d'exclusion dispose essentiellement d'une liste d'« événements importants » déclenchant une exclusion. Le cas le plus courant est celui où une personne ou une entité est accusée, reconnue coupable ou enregistre un plaidoyer de culpabilité relativement à l'une des infractions énumérées dans la liste. Dans certaines circonstances, l'exclusion peut également être déclenchée si un membre du groupe d'un fournisseur est reconnu coupable ou enregistre un plaidoyer de culpabilité relativement à l'une de ces infractions énumérées dans la liste. Un fournisseur peut également être déclaré exclu si lui ou un membre de son groupe est reconnu coupable d'une infraction étrangère qui est essentiellement de même nature qu'une infraction énumérée dans la liste ou s'il approuve un énoncé de faits, et que le registraire détermine que les actions ou omissions donnant lieu à cette condamnation ou à cet énoncé de faits auraient probablement donné lieu à une condamnation relativement à une infraction énoncée si ces actions ou omissions avaient été commises au Canada.

La politique antérieure contenait également une liste d'infractions entraînant une exclusion automatique. Cette liste a été considérablement allongée. La politique antérieure focalisait sur des dispositions portant spécifiquement sur certains éléments d'intégrité publique. Il s'agissait notamment des infractions de fraude contre Sa Majesté prévues au Code criminel et à Loi sur la gestion des finances publiques, des infractions de corruption prévues au Code criminel et à la Loi sur la corruption d'agents publics étrangers, des infractions de truquage des offres et de complot qui sont prévues par la Loi sur la concurrence, des infractions liées au faux et des infractions liées au lobbying. La nouvelle liste des infractions comprend :

• articles 83.02, 83.03 et 83.04 (Financement du terrorisme), article 123 (Acte de corruption dans les affaires municipales), article 279.01 (Traite des personnes), article 279.011 (Traite des personnes âgées de moins de dix-huit ans), paragraphe 279.02(1) (Avantage matériel – traite de personnes), paragraphe 279.02(2) (Avantage matériel – traite de personnes âgées de moins de dix-huit ans), paragraphe 279.03(1) (Rétention ou destruction de documents – traite de personnes) et paragraphe 279.03(2) (Rétention ou destruction de documents – traite de personnes de moins de dix-huit ans), du Code criminel;
• article 463 (Tentatives, complices), article 464 (Conseiller une infraction qui n'est pas commise) ou article 465 (Complot) du Code criminel, dans chacun des cas, dans la mesure où cela s'applique à une infraction énoncée à alinéa (1)(b)(i) de l'annexe des événements importants visés par la politique d'exclusion;
• article 52.01 (Indications fausses ou trompeuses) de la Loi sur la concurrence;
• alinéas 497(2)a) (Contribution apportée par une personne ou entité inadmissibles); 497(2)d) (Apporter des contributions qui dépassent le plafond); 497(2)e) (Esquiver le plafond d'une contribution); 497(2)f) (Cacher l'identité d'un donateur); 497(2)h) (Conclure un accord interdit); 497(2)k) (Apporter des contributions indirectes); 497(2)l) (Apporter des contributions en espèces qui dépassent le plafond); 497(2)n) (Prêts, cautionnements et emprunts) et 497(2)o) (Consentir des prêts indirects) de la Loi électorale du Canada;
• alinéa 80(1)d) (Fausse inscription ou faux certificat ou rapport) ou article 81(Corruption) de la Loi sur la gestion des finances publiques;
• article 117 (Entrée illégale) ou 118 (Trafic de personnes) de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés;
• les infractions énumérées dans les partie II et partie III du Code canadien du travail.

Il convient de noter que l'une des infractions énumérées dans la liste a maintenant une portée élargie. En effet, le régime d'intégrité antérieur excluait les fournisseurs ayant fait l'objet de condamnations pour fraude par application de l'article 380 du Code criminel, mais seulement pour une fraude commise à l'égard de Sa Majesté.

Cette exclusion a revêtu une importance dans certains contextes, comme dans l'entente sur le plaidoyer de SNC-Lavalin du 18 décembre 2019, dont il a été question dans notre alerte client ici [en anglais]. Certains se souviendront sans doute que l'un des principaux enjeux d'une entente éventuelle sur le plaidoyer pour SNC-Lavalin était dans cette affaire qu'un plaidoyer de culpabilité et une condamnation au titre des infractions prévues par la Loi sur la corruption d'agents publics étrangers (« LCAÉ ») dont elle était accusée auraient entraîné une exclusion immédiate et obligatoire pour une période de dix ans. SNC-Lavalin avait demandé, et s'était vu refuser, un accord de réparation qui aurait empêché l'exclusion. L'une de ses filiales, SNC-Lavalin Construction Inc., a plutôt enregistré un plaidoyer de culpabilité pour fraude contre le gouvernement libyen par application de l'article 380 du Code criminel (nous abordons l'entente sur le plaidoyer et ses ramifications dans notre alerte client ici [en anglais]). Au titre du régime d'intégrité de l'époque, aucune exclusion éventuelle de SNC-Lavalin n'a été déclenchée, car à cette époque, les condamnations pour fraude prévues à l'article 380 ne conduisaient à l'exclusion que lorsque la fraude avait été commise à l'égard de Sa Majesté. Étant donné que le plaidoyer pour fraude de SNC-Lavalin concernait des fraudes contre le gouvernement libyen plutôt que contre Sa Majesté, il n'y aurait pas d'exclusion.

La portée de la politique d'exclusion couvre maintenant les infractions de fraude prévues à l'article 380 qui ont été commises à l'égard d'une personne autre que Sa Majesté. Cela couvre effectivement toutes les fraudes qui sont visées par la politique d'exclusion, qui comprendrait l'infraction à laquelle SNC-Lavalin a plaidé coupable. En outre, même si SNC-Lavalin avait négocié un accord de réparation dans ces circonstances, selon la nouvelle politique abordée plus en détail ci-dessous, l'approbation d'énoncé de faits relatif à cette nouvelle infraction pourrait être suffisant pour que le registraire puisse déterminer que l'exclusion était justifiée. Toutefois, il importe de noter que, dans le cas de fraude commise à l'égard d'une personne autre que Sa Majesté, la politique d'exclusion s'applique seulement si la condamnation, le plaidoyer ou l'approbation relative à l'énoncé de faits a eu lieu au cours des trois dernières années.

Autres événements importants

Alors que le régime d'intégrité antérieur focalisait principalement sur la question de savoir si un fournisseur avait été accusé ou condamné pour une des infractions précisément énumérées dans une liste d'infractions, la politique d'exclusion prévoit également d'autres événements importants susceptibles d'entraîner l'exclusion d'un fournisseur, même si ce dernier n'a pas fait l'objet d'une accusation, d'une condamnation ou d'un plaidoyer de culpabilité pour une infraction précise. Ces autres événements importants comprennent, notamment, lorsqu'un fournisseur :

• fait certaines déclarations trompeuses sur un « point important », terme qui n'est pas défini ni abordé dans la politique;
• commet une infraction provinciale de même nature au cours des trois dernières années;
• est une personne inscrite ou désignée en vertu de règlements pris en application de la Loi sur les Nations Unies, de la Loi sur les mesures économiques spéciales, de la Loi sur la justice pour les victimes de dirigeants étrangers corrompus (loi de Sergueï Magnitski) ou de la Loi sur le blocage des biens de dirigeants étrangers corrompus, appartient à une telle personne ou est contrôlée par celle-ci;
• s'est livré à une activité interdite par la législation précitée sur les sanctions;
• manque d'intégrité ou d'honnêteté en affaires selon le jugement du registraire de telle sorte que le fait de conclure des contrats avec le fournisseur pourrait porter préjudice à la réputation du système d'approvisionnement;
• a, au cours des trois dernières années, été reconnu coupable d'une infraction qui a entraîné son inscription au Registre des contrevenants environnementaux;
• a, au cours des trois dernières années, reçu une évaluation de rendement médiocre dans le cadre de la Politique de gestion du rendement des fournisseurs de TPSGC
• a un propriétaire, un fiduciaire, un directeur, un gestionnaire ou un cadre supérieur qui, au cours des trois dernières années, été reconnu coupable ou a plaidé coupable relativement à l'une des infractions énumérées dans la liste.

Le gouvernement canadien dispose d'un éventail plus large qu'auparavant d'événements importants pour exclure un fournisseur. Les fournisseurs doivent donc user de plus de prudence et se demander si certaines actions ou certains comportements qui auraient été acceptables sous le régime d'intégrité antérieur ne devraient pas plutôt être communiqués de manière proactive pour éviter une période d'exclusion ou en réduire la durée.

Il importe d'aborder deux nouvelles catégories d'événements importants.

Le premier nouvel événement important concerne l'application du régime de sanctions économiques du Canada. Il est désormais considéré comme un événement important si un fournisseur est une personne inscrite ou désignée en vertu de règlements pris en application de la Loi sur les Nations Unies, de la Loi sur les mesures économiques spéciales (« LMÉS »), de la Loi sur la justice pour les victimes de dirigeants étrangers corrompus (loi Sergei Magnitsky) (la « loi Magnitsky ») ou de la Loi sur le blocage des biens de dirigeants étrangers corrompus, appartient à une telle personne ou est contrôlée par celle-ci

Bien que l'inscription ou non d'un fournisseur sur la liste du régime de sanctions soit claire, il peut être beaucoup moins évident de savoir s'il « appartient » à une personne figurant sur la liste ou s'il est « contrôlé » par celle-ci. Tant la LMÉS que la loi Magnitsky prévoient une « règle d'appartenance réputée » qui énonce trois critères pour déterminer si une entité est contrôlée par une autre personne, de sorte que cette personne sera réputée être propriétaire des biens de l'entité¹. Bien que la politique d'exclusion n'intègre pas explicitement cette règle d'appartenance réputée, il y a des chances que le gouvernement applique un ou plusieurs de ces critères de contrôle pour déterminer si un fournisseur est contrôlé par une personne inscrite sur la liste du régime de sanctions, de sorte qu'un événement important sera déclenché sous le régime de la politique d'exclusion.

Il est particulièrement important de noter que la politique d'exclusion qualifie également d'événements importants le fait de se livrer à une activité interdite par ces législations sur les sanctions. Cette infraction n'est pas ancrée dans aucune condamnation ni plaidoyer de culpabilité relativement à une violation des sanctions; la politique d'exclusion utilise le libellé large de « se livrer à une activité interdite... » par la législation sur les sanctions. La portée de ce libellé est nécessairement plus large que si les infractions liées aux sanctions étaient incluses dans la liste des infractions de la politique d'exclusion, comme les infractions prévues dans la LCAÉ. Il ne semble pas y avoir d'exigence en matière de connaissance pour ce critère d'exclusion et, à ce titre, une entité pourrait être exclue même si elle n'a pas fait l'objet d'accusation criminelle ou si elle n'avait pas l'intention requise pour que ses actes soient considérés comme une infraction prévue par la législation sur les sanctions.

Le deuxième nouvel événement important à noter concerne les infractions étrangères et provinciales et l'approbation d'énoncés de faits se rapportant à certaines infractions énumérées dans la liste.

Un événement important est déclenché si, au cours des trois dernières années, un fournisseur ou un membre de son groupe,

• a été reconnu coupable ou a plaidé coupable relativement à une infraction étrangère² ou une infraction provinciale³ ou a fait l'objet d'une décision judiciaire étrangère, qu'elle soit civile ou criminelle, que le registraire juge, à sa seule discrétion, être une infraction étrangère de même nature⁴ ou une infraction provinciale de même nature⁵;
• a approuvé un énoncé de faits relativement à la perpétration d'un événement survenu à l'extérieur du Canada qui aurait probablement donné lieu à une condamnation relativement à une des infractions énumérées dans la liste⁶ si l'événement avait été commis au Canada, ou d'un événement survenu au Canada qui est une infraction provinciale, et que le registraire juge, à sa seule discrétion, être un événement de même nature qu'un événement qui aurait probablement donné lieu à une condamnation relativement à une des infractions énumérées dans la liste⁷.

Le changement qui a été apporté ici est la couverture explicite de l'approbation d'énoncés de fait. Étant donné que les accords de poursuite suspendue exigent généralement l'approbation d'énoncés de faits qui énoncent les actes ou omissions de l'entité qui conclut l'accord, il semble évident qu'un tel accord de poursuite suspendue pourrait donner lieu à une exclusion (cet aspect n'était pas évident sous le régime d'intégrité antérieur). Par conséquent, les fournisseurs canadiens devront être vigilants lorsqu'ils négocient de tels accords ou lorsque des membres de leur groupe négocient de tels accords et devront se demander si l'approbation d'un énoncé de faits pourrait donner lieu à une exclusion. Ils devront également envisager de conclure des négociations simultanées avec le BICF et le registraire concernant tout accord de poursuite suspendue pouvant donner lieu à une exclusion afin de réduire la durée de l'exclusion et la portée de celle-ci découlant d'un tel accord conclu avec un gouvernement étranger.

Dispositions anti-échappatoires

En plus de ces nouvelles restrictions, la politique d'exclusion introduit une nouvelle procédure générale anti-échappatoire qui vise à empêcher les fournisseurs de se soustraire à une exclusion par la création de nouvelles entités qui absorbent les actifs de l'ancienne entité.

Ce nouvel ajout à la politique d'exclusion vise à empêcher explicitement que les entités puissent apporter des changements à leur organisation ou structure pour se soustraire à une exclusion.

Obligations de communication de renseignements accrues

La politique d'exclusion accroit également les renseignements que les fournisseurs et les fournisseurs éventuels devront communiquer. Elle exige des renseignements supplémentaires concernant « le nom de tous les administrateurs et de toutes les personnes et les entités qui détiennent 5 % des actions ou plus d'une société privée ».

Elle comporte également l'obligation de communiquer le nom de tous les administrateurs de sociétés à but non lucratif, de tous les associés de sociétés en nom collectif et de tous les commandités de sociétés en commandite ou de tous les associés société d'une société à responsabilité limitée, ainsi que le nom de tous les fiduciaires des fiducies.

Nouvelles procédures

En plus des nouvelles exigences de fond, la nouvelle politique d'exclusion introduit d'autres procédures visant à officialiser le processus d'exclusion, dont l'avis d'intention de déclarer inadmissible qui est remis aux fournisseurs potentiellement exclus. Il s'agit d'un nouveau processus organisé prévoyant des délais stricts et courts imposés aux entités potentiellement exclues pour qu'elles puissent présenter au registraire des éléments de preuve et des arguments quant à la question de savoir si l'exclusion est justifiée et, si tel est le cas, la période d'exclusion appropriée.

Les fournisseurs se doivent de demeurer à l'affut de ces communications. Cela est d'autant plus vrai que les motifs d'exclusion ont été considérablement élargis pour inclure même des comportements non criminels, y compris un vague critère global consistant à jeter le discrédit sur le système d'approvisionnement.

Conclusion

Des modifications importantes ont été apportées à la nouvelle politique d'exclusion et celles-ci pourraient obliger des fournisseurs du gouvernement actuels et éventuels à vérifier attentivement s'ils sont désormais inadmissibles. Compte tenu notamment de l'introduction d'une flexibilité dans le processus, il serait bénéfique pour les fournisseurs risque d'être exclus d'envisager de s'engager de façon proactive dans le nouveau régime et de faire des déclarations volontaires au registraire et au BICF pour l'obtention d'une exclusion pour une durée réduite (ou totalement suspendue). Le groupe de Droit du commerce et de l'investissement international de McCarthy Tétrault continuera de surveiller la mise en Suvre de la politique d'exclusion et de fournir des mises à jour sur ces développements et sur d'autres éléments importants dans le domaine des marchés publics et de la passation de contrats avec le gouvernement.

Footnotes

1. Les critères de contrôle sont les suivants : la personne détient au moins cinquante pour cent des actions ou des titres de participation de l'entité, ou des droits de vote de celle-ci, elle peut modifier la composition ou les pouvoirs du conseil d'administration de l'entité ou il est raisonnablement de conclure qu'elle est en mesure de diriger les activités de l'entité.

2. S'entend d'un jugement civil, d'une infraction réglementaire, d'une décision, d'une ordonnance, d'une directive, d'une ordonnance sur consentement ou d'un consentement ou d'un jugement pénal dans une administration autre que le Canada ou une autre décision exécutoire de même nature conformément au pouvoir conféré à cette administration.

3. S'entend d'un jugement civil, une infraction réglementaire, une décision, une ordonnance, une directive, une ordonnance sur consentement ou un consentement (y compris ceux prévus par la législation en matière de valeurs mobilières) ou un jugement pénal ou une autre décision exécutoire de même nature, conformément au pouvoir conféré à une province.

4. S'entend d'une infraction étrangère de même nature qu'une infraction énoncée aux alinéas et sous alinéas (1)(a), (1)(b)(i), (ii), (iii), (iv), (vi), (ix) et (x) ou (1)(c) de l'annexe 2 de la politique d'exclusion qui énonce des événements importants.

5. S'entend d'une infraction provinciale de même nature qu'une infraction énoncée à l'article 239 de la Loi de l'impôt sur le revenu, à l'article 327 de la Loi sur la taxe d'accise, au paragraphe 14(1), en ce qui concerne l'article 5 ou 7 de la Loi sur le lobbying, et à l'alinéa 80(1)b) (frauder Sa Majesté), à l'alinéa 80(1)d) (Fausse inscription ou faux certificat ou rapport), au paragraphe 80(2) (Fraude), à l'article 81 (Corruption), ou à l'article 154.01 (Infraction) de la Loi sur la gestion des finances publiques.

6. Infractions énoncées aux alinéas et sous-alinéas (1)(a), (1)(b)(i), (ii), (iii), (iv), (vi), (ix) et (x), ou (1)(c) de l'annexe 2 de la politique d'exclusion qui énonce des événements importants.

7. Infractions énoncées aux alinéas et sous-alinéas (1)(a)(i), (1)(b)(iv), (v), et (ix), ou (1)(c) de l'annexe 2 de la politique d'exclusion qui énonce des événements importants.

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