Le 26 février 2025, McCarthy Tétrault a invité ses clients et collègues dans nos bureaux et en ligne à travers le Canada pour notre 15ème Sommet annuel sur le secteur du commerce de détail et des biens de consommation. Le sommet a couvert un large éventail de sujets et de mises à jour juridiques affectant l'industrie de la vente au détail. Compte tenu des développements politiques en cours, le début de l'année 2025 a été marqué par l'incertitude, et nos conférenciers ont partagé des idées précieuses sur les considérations juridiques clés qui devraient être en tête de liste pour naviguer dans des périodes comme celle-ci.
Bilan 1 : La collaboration avec les associations de détaillants est essentielle pour faire face aux normes et réglementations disparates et évolutives aux États-Unis.
Notre conférencière principale, Deborah White (Retail Industry Leaders Association), a noté que les programmes et initiatives DEI et ESG font l'objet d'un examen minutieux de la part de la nouvelle administration américaine. Les détaillants et les fabricants tentent de se conformer à des politiques en pleine transformation, tout en respectant les valeurs fondamentales qui sont essentielles pour attirer l'intérêt des consommateurs et une main-d'œuvre solide.
Favoriser le partage des connaissances et la collaboration est essentiel pour faire face aux conditions du marché incertaines et aux risques géopolitiques dans la planification de la chaîne d'approvisionnement et la prise de décision stratégique. Deborah a suggéré que les associations commerciales peuvent être un moyen de s'engager dans le partage des connaissances et la collaboration avec des pairs et des experts. Par exemple, la Retail Industry Leaders Association peut être une source d'information utile sur ce qui se passe aux États-Unis en termes d'intégration des marchés pour les détaillants et les fabricants engagés dans des activités transfrontalières. Le Conseil canadien du commerce de détail est également une bonne organisation à consulter.
Bilan 2 : Les politiques protectionnistes aux États-Unis sont une préoccupation majeure pour les entreprises canadiennes.
La récente vague d'annonces de mesures commerciales et tarifaires a eu un impact considérable sur les entreprises canadiennes, qui s'efforcent de rester au fait de ce qui semble être des règles d'application de tarifs en constante évolution et des mises à jour contradictoires qui s'y rapportent. Le recours agressif par les États-Unis de mesures tarifaires est sans précédent dans l'histoire récente, en ce qui concerne les relations entre les États-Unis et le Canada.
Le président Trump est favorable à l'application de tarifs douaniers, même à l'encontre du plus proche allié des États-Unis, comme moyen de répondre à plusieurs préoccupations politiques et économiques essentielles :
- Politique « l'Amérique d'abord » : L'administration Trump continue de mettre l'accent sur cette vaste doctrine politique et économique, qui privilégie les intérêts américains par rapport aux intérêts internationaux. Cette politique impacte plusieurs domaines de la politique gouvernementale, notamment le commerce, l'immigration, les relations internationales et les politiques économiques nationales. L'un des principaux objectifs est la volonté du président Trump de rapatrier l'industrie manufacturière aux États-Unis.
- Pratiques commerciales « injustes » : Utiliser la politique commerciale pour tenter de s'opposer à ce que l'administration américaine actuelle considère comme des pratiques commerciales injustes, telles que des mesures apparentées à des questions de dumping et de subvention, la manipulation de la monnaie pour augmenter les exportations, et d'autres mesures similaires.
- Déficit commercial : La position de Donald Trump est qu'un pays en déficit commercial ne démontre pas une économie aussi forte qu'elle le serait en situation d'excédent commercial. Les États-Unis ont actuellement un déficit commercial avec le Canada, ce qui signifie qu'ils importent plus du Canada que le Canada n'importe des États-Unis. Malgré toutes les raisons qui expliquent ce déséquilibre commercial, telles que la disparité massive de population et la dépendance des États-Unis aux produits énergétiques canadiens, le président Trump maintient que le déficit commercial est la preuve irréfutable que le Canada et d'autres partenaires commerciaux ont profité des États-Unis pendant des années.
- Sécurité nationale : Afin de poursuivre l'application des tarifs douaniers par le biais de décrets exécutifs, le président Trump s'appuie sur des pouvoirs statutaires rarement utilisés qui s'appliquent en cas d'urgence. Plus précisément, l'administration américaine estime que la dépendance excessive à l'égard des importations de produits étrangers constitue une urgence nationale, qui doit être résolue par une augmentation de la production nationale. Toutefois, Martha note que l'internationalisme dans le secteur du commerce de détail est absolument essentiel pour que les détaillants (en particulier les détaillants transfrontaliers) réussissent au niveau national ou mondial et que l'attente que les détaillants s'éloignent des chaînes d'approvisionnement mondiales pour se concentrer sur les chaînes d'approvisionnement nationales n'est pas réaliste.
Pour plus de détails sur les tarifs douaniers imposés, voir notre article sur ce sujet :
Bilan 3 : L'incertitude tarifaire a des répercussions sur la planification de la chaîne d'approvisionnement.
La menace de tarifs douaniers imminents, exacerbée par la possibilité de tarifs réciproques, a un effet dissuasif sur la planification de la chaîne d'approvisionnement, ce qui peut amener les détaillants canadiens à augmenter la proportion de leurs ventes sur le marché domestique, entraînant une augmentation potentielle du volume de l'offre domestique, ce qui est généralement favorable aux consommateurs canadiens.
Bilan 4 : Les entreprises canadiennes doivent se méfier des allégations de « blanchissage à l'érable ».
Les entreprises canadiennes commencent à tirer parti du phénomène culturel du patriotisme politique dont font preuve les consommateurs canadiens en réponse aux menaces de tarifs douaniers sur les produits canadiens, ainsi qu'aux tarifs douaniers réciproques sur les produits américains. Ces dernières années, le Bureau de la concurrence a porté son attention sur la publicité trompeuse; bien qu'il se soit récemment concentré sur les allégations d'écoblanchiment concernant les impacts environnementaux, cet examen minutieux de la publicité trompeuse s'étendra désormais aux allégations « Fabriqué au Canada ». McCarthy Tétrault a récemment conçu l'expression « blanchissage à l'érable » (« Maple Glazing »), qui est l'analogue de l'écoblanchiment lorsqu'il s'agit de faire des déclarations trompeuses sur l'origine canadienne ou la fabrication d'un produit (pour plus d'informations, voir notre article sur le sujet).
L'Agence des services frontaliers du Canada et l'Agence canadienne d'inspection des aliments sont également attentives aux allégations trompeuses « Fabriqué au Canada », mais les détaillants et les fabricants doivent être conscients du fait que les tests applicables du point de vue du commerce des aliments diffèrent des seuils fixés par le Bureau de la concurrence.
Bilan 5 : Les entreprises opérant au Canada doivent s'attendre à un renforcement de l'application des règles relatives aux allégations d'écoblanchiment.
Le 23 décembre 2024, le Bureau de la concurrence a proposé des lignes directrices1 sur les nouvelles dispositions relatives à l'écoblanchiment de la Loi sur la concurrence, qui sont entrées en vigueur en juin 2024. Dans ces lignes directrices, le Bureau de la concurrence a précisé que les déclarations environnementales relatives à une entreprise ou à des activités commerciales doivent être appuyées par des méthodes reconnues à l'échelle internationale, ce qui inclurait, selon le Bureau de la concurrence, une méthode utilisée par seulement deux pays (il ne doit pas nécessairement s'agir de la méthode la plus rigoureuse disponible). Le Bureau de la concurrence a également précisé que les déclarations visées par la Loi sur la concurrence sont celles qui sont faites à des fins promotionnelles ou de marketing, ce qui exclut (par exemple) les déclarations faites dans les documents relatifs aux valeurs mobilières.
À compter du 20 juin 2025, les nouvelles dispositions prévoient notamment un droit d'action privé par lequel un demandeur peut obtenir l'autorisation du Tribunal de la concurrence pour intenter une action en justice pour indications fausses ou trompeuses en matière de déclarations environnementales contre une entreprise. Les détaillants et les fabricants doivent s'attendre à un examen plus approfondi de leurs déclarations environnementales par le Bureau de la concurrence en 2025.
Bilan 6 : L'incertitude dans le marché se répercute sur l'activité de fusion et d'acquisition.
En janvier 2025, nous avons malheureusement constaté le niveau le plus bas d'activité de fusions et acquisitions de la dernière décennie. Confrontés aux implications de potentiels tarifs douaniers et d'une économie protectionniste, les acteurs du marché ont adopté une approche attentiste. Leurs inquiétudes sont aggravées par le resserrement de la main-d'œuvre et les niveaux d'inflation les plus élevés aux États-Unis depuis 2023. En termes d'activité, la tendance à la consolidation s'est poursuivie, avec notamment de nombreuses transactions en cours dans les secteurs de l'épicerie et du luxe.
Bilan 7 : Les coentreprises, une entreprise moins risquée.
À un moment où le risque dans le marché augmente, les coentreprises, qu'elles soient traditionnelles ou synthétiques (c'est-à-dire des accords de licence et de distribution), peuvent constituer une alternative aux fusions et acquisitions traditionnelles. Il s'agit de solutions intéressantes qui permettent aux détaillants et aux fabricants d'étendre leur présence sur le marché sans encourir les coûts et les risques d'une acquisition à grande échelle. Elles peuvent également permettre des domaines de collaboration et de croissance mutuellement bénéfiques avec des acteurs du marché qui peuvent déjà avoir une connaissance approfondie du marché de consommation, par exemple. Un conseiller juridique peut jouer un rôle important dans ces partenariats en faisant preuve de diligence et en rédigeant soigneusement les contrats. Une entente nuancée et bien réfléchie peut atténuer les risques liés à la gouvernance de la coentreprise et prévoir des stratégies de sortie potentielles, le cas échéant.
Bilan 8 : L'intersection du droit d'auteur et de la prévalence croissante des modèles d'IA est une question brûlante pour les acteurs du marché et les organismes de réglementation.
Les tribunaux du monde entier sont de plus en plus saisis de plaintes pour violation de droits d'auteur en rapport avec le contenu généré par l'IA pour la conception de produits et de campagnes publicitaires. En outre, il existe une multitude de litiges concernant les données utilisées pour entraîner les modèles d'IA, alléguant que le matériel utilisé à tort dans le processus de formation est protégé par le droit d'auteur. Récemment, dans l'affaire Thomson Reuters c. Ross2, la Cour a estimé que l'argument de l'utilisation équitable ne s'appliquait pas à l'utilisation de résumés de jurisprudence rédigés par Thomson Reuters et disponibles sur la plateforme Westlaw.
Les détaillants devraient stratégiquement équilibrer leur utilisation de l'IA avec l'apport humain pour atténuer le risque de perdre la protection du droit d'auteur pour leurs campagnes publicitaires ou de la propriété intellectuelle. Barry Sookman (McCarthy Tétrault) suggère que les données d'entrée et de sortie de l'IA soient soumises à une surveillance et à un examen minutieux humains avant d'être utilisées.
Le Bureau de la concurrence a également invité les acteurs du marché à faire preuve de prudence lorsqu'ils utilisent des modèles d'IA pour créer des grilles tarifaires tenant compte des prix de leurs compétiteurs, car cela pourrait avoir des conséquences anticoncurrentielles.
Bilan 9 : De nouvelles priorités en matière de protection de la vie privée apparaissent en 2025.
La réforme de la législation sur la protection de la vie privée se poursuivra comme par le passé : par le biais des tribunaux et des commissaires à la protection de la vie privée. Bien que la récente tentative de réforme du gouvernement fédéral soit tombée à l'eau lors de la prorogation du Parlement, il est clair qu'elle n'était de toute façon pas une priorité. Si une réforme doit avoir lieu, elle sera probablement motivée par des préoccupations commerciales - ce qui pourrait signifier l'harmonisation interne des lois fédérales et provinciales sur la protection de la vie privée ou l'alignement sur un partenaire commercial majeur. Pour 2025, l'évolution du droit de la protection de la vie privée sera guidée par les organismes de réglementation de la protection de la vie privée du Canada et par les tribunaux.
Les organismes de réglementation en matière de protection de la vie privée, tant au niveau fédéral que provincial, se concentreront sur les points suivants :
- les technologies émergentes, telles que les appareils intelligents et l'intelligence artificielle; et
- le droit à la vie privée des enfants (par exemple, la protection de la vie privée des enfants était un sujet clé dans le rapport sur les modèles de conception trompeurs de 2024 du Commissariat à la protection de la vie privée du Canada et constitue l'une des trois principales priorités de son plan stratégique 2024-2027).
Le commerce de détail sera toujours un domaine d'intérêt pour les organismes de réglementation en matière de protection de la vie privée. Les efforts de mise en conformité sont d'autant plus nécessaires lorsque l'on utilise de nouvelles technologies ou que l'on touche aux droits des mineurs en matière de protection de la vie privée.
Bilan 10 : Les tribunaux canadiens ont récemment donné des indications sur la responsabilité juridique des détaillants et des fabricants en ce qui concerne les produits dangereux et/ou défectueux.
En passant rapidement en revue les décisions récentes des tribunaux canadiens en la matière, voici quelques points à retenir :
- un distributeur peut être tenu au même niveau de responsabilité qu'un fabricant pour un produit défectueux en cas de rappels;3
- lorsqu'un risque spécifique est connu par le fabricant, l'étiquetage doit refléter ce risque spécifique (par exemple, un avertissement général de garder un récipient fermé et dans un espace bien ventilé n'est pas suffisant s'il existe un risque de corrosion du métal connu par le fabricant)4; et
- des craintes de dommages futurs fondées sur des données scientifiques lacunaires constitueront rarement un fondement suffisant pour les demandes d'indemnisation relatives à des produits5.
Pour en savoir plus sur ce sujet, consultez notre dernière mise à jour sur les principales décisions en responsabilité du fait des produits.
Bilan 11 : Alors que les arbitrages de masse se multiplient aux États-Unis, les détaillants et les fabricants devraient réviser leurs modalités et conditions pour s'assurer qu'elles sont conformes aux lois en vigueur au Canada.
Au Canada, la plupart des législations provinciales applicables ne permettent pas aux parties à un contrat de se soustraire de la possibilité de recourir aux recours collectifs. Les clauses relatives à l'arbitrage doivent être soigneusement examinées pour s'assurer qu'elles sont conformes aux marchés américain et canadien.
Bilan 12 : Les recours collectifs sont de plus en plus sophistiqués, en particulier dans le domaine du droit du travail.
Les recours collectifs en droit du travail se sont multipliés ces dernières années, entraînant même l'émergence de cabinets d'avocats spécialisés dans ce domaine. En conséquence, les recours collectifs deviennent de plus en plus sophistiqués et s'articulent autour des politiques, procédures et pratiques courantes d'employeurs. Comme l'on peut s'y attendre, le principal champ de bataille de ces recours demeure la certification de l'action collective.
Bilan 13 : Les clauses restrictives, les clauses d'exclusivité et les contrôles de propriété font l'objet d'un examen de plus en plus approfondi dans le domaine de la location de biens immobiliers.
Les clauses restrictives sont couramment incluses dans les baux et les actes de propriété. Lors de la négociation de ces clauses, il est important d'inclure les propriétaires ou locataires ultérieurs dans la formulation créant la restriction, car ces restrictions sont souvent classées comme des droits personnels, par opposition aux droits réels. Les restrictions qui portent sur des activités commerciales plutôt que sur l'immeuble lui-même (par exemple, la hauteur du bâtiment) risquent d'être interprétées comme des clauses de non-concurrence et donc de ne pas être considérées comme des droits réels opposables aux tiers.
Des modifications récentes à la Loi sur la concurrence permettent au Bureau de la concurrence d'examiner ces contrôles et limitations de propriété en vertu des dispositions relatives à l'abus de position dominante, par exemple, même dans les cas où les parties ne sont pas des concurrents directs. Certains détaillants, y compris les épiciers, ont récemment ralenti et, dans certains cas, cessé d'utiliser les contrôles de propriété.
Bilan 14 : Le traitement fiscal des points de fidélité a été récemment examiné par la Cour canadienne de l'impôt et reste un sujet d'intérêt.
Le traitement TPS/TVQ des points de fidélité a été revu dans la décision The Toronto-Dominion Bank c. The King6 rendue par la Cour canadienne de l'impôt. Dans cette affaire, la Banque TD a fait valoir que la vente de points de fidélité devrait être considérée comme des certificats-cadeaux, ce qui signifie qu'aucune taxe de vente n'aurait dû s'appliquer au moment de la vente, et que les obligations en matière de TPS/TVQ ne s'appliqueraient que lorsque les points vendus seraient échangés. Cet argument a toutefois été rejeté par la Cour canadienne de l'impôt, au motif que les points de fidélité en question ne présentaient pas les caractéristiques d'un certificat-cadeau, notamment parce que les points n'avaient pas de valeur monétaire déclarée, qu'ils n'étaient pas transférables sans le paiement de frais importants à l'émetteur et qu'ils nécessitaient l'accumulation d'un plus grand nombre de points de fidélité comme condition d'échange d'une seule « unité » d'avantage (un seul mille Aéroplan, en l'occurrence). TD Bank a interjeté appel de la décision auprès de la Cour d'appel fédérale, mais l'appel n'a pas encore été entendu.
Pour en savoir plus sur cette décision, veuillez consulter notre article précédent sur ce sujet.
Bilan 15 : Les actions collectives visant à recouvrer les montants de TPS/TVQ indûment payés par les consommateurs se multiplient.
Les recours collectifs des consommateurs sont structurés de manière à réclamer des dommages-intérêts équivalents aux montants de TPS/TVQ payés et allèguent que les fournisseurs ont fait des déclarations fausses ou trompeuses.
Ce résultat va à l'encontre de la Loi sur la taxe d'accise (« LTA ») qui est un cadre législatif complet prévoyant des mécanismes permettant aux consommateurs de récupérer la TPS/TVQ payée à tort ou perçue par erreur par le fournisseur. Des dispositions spécifiques de la LTA interdisent les poursuites et les recours collectifs contre le fournisseur pour le recouvrement de la taxe de vente perçue et versée par le fournisseur, comme l'a d'ailleurs récemment confirmé la Cour d'appel de l'Ontario dans l'affaire Lewis c. Uber7, qui a été plaidée avec succès par le groupe de litige de McCarthy.
Footnotes
1. Gouvernement du Canada, « Déclarations environnementales et la Loi sur la concurrence », (23 décembre 2024), disponible en ligne : https://bureau-concurrence.canada.ca/fr/comment-nous-favorisons-concurrence/consultations/declarations-environnementales-loi-concurrence.
2. Thomson Reuters Enterprise Centre GmbH c. Ross Intelligence Inc., No. 1:20-cv-613-SB (D. Del. 11 février 2025).
3. Muss c. 735084 Alberta Inc. 2024 BCSC 2078.
4. Reckitt Benckiser (Canada) inc. c. Société d'assurance Beneva inc. (La Capitale Assurances Générales Inc.), 2024 QCCA 958.
5. Palmer c. Teva Canada Ltd, 2024 ONCA 220.
6. Toronto-Dominion Bank c. The King, 2024 TCC 50.
7. Lewis c. Uber, 2023 ONSC 6180.
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