Foi publicado acórdão do julgamento do Habeas Corpus n° 399.109 ("HC"), ocorrido em 23 de agosto de 2018, no qual a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça ("STJ"), por maioria de votos (5x3), uniformizou o entendimento de que a falta de recolhimento de ICMS em operações próprias, mesmo regularmente declarado, caracteriza a denominada "apropriação indébita tributária".
No caso que ensejou a impetração do HC, os contribuintes teriam declarado o imposto devido, mas não o recolheram aos cofres públicos.
A discussão sobre a criminalização da conduta girou em torno do significado dos termos "descontado e cobrado", previstos na redação do tipo penal. Para que exista o crime de apropriação indébita tributária, deve o contribuinte "deixar de recolher valor de tributo, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária".
Em seu voto, o Ministro Relator Rogério Schietti Cruz ressaltou a deficiência de técnica legislativa na construção do tipo penal, uma vez que os termos "descontado" e "cobrado" não possuem correspondência tributária adequada. Sustentou, então, que, o termo "cobrado" deve ser entendido como o acréscimo ao valor final do produto, abrangendo os tributos indiretos suportados por terceiros, dentre os quais o ICMS. Acompanhando o relator, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca acrescentou que, diversamente de outros custos fixos da atividade comercial, é a própria lei que estabelece o repasse do ICMS ao consumidor, ressaltando também que o imposto apenas incide se o produto for efetivamente comercializado.
O entendimento prevalecente realizou, portanto, interpretação ampliativa do tipo penal, em descompasso com a natureza do ICMS, uma vez que o consumidor final não é sujeito passivo da obrigação tributária. O imposto estadual é declarado e devido pelo comerciante em nome próprio, razão pela qual descabe a afirmação de que ele estaria deixando de recolher, no prazo legal, tributo cobrado de terceiro. Difere, por exemplo, do INSS retido do empregado e que deixa de ser recolhido pelo empregador.
O voto da relatoria contraria entendimento vigente há tempos na Sexta Turma do STJ e, sobretudo, a inteligência da Súmula nº 430/STJ, que não considera o mero inadimplemento fiscal como hipótese de infração à lei, para fins de responsabilização dos representantes da pessoa jurídica pelos débitos fiscais desta, nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.
Nossas equipes de penal e tributário estão à disposição para quaisquer esclarecimentos.
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