对于中资印度企业而言，作为此次中印冲突所带来的“次生灾害”，一些经常被忽视的风险也有集中式爆发的趋势。本期新闻简讯我们将结合最近本所经手的一个案例，分析一下“挂名”居民董事可能导致的风险。
按照印度现行的2013年《公司法》规定，私人有限责任公司（Private Limited）必须要有至少两名董事，而这两名董事中的一名必须是印度的“居民（Resident）”。“居民”其实是税法概念，也就是在过去的一个年度内在印度连续居住满182天的人，由于连续居住时间较长，使得其生活、工作重心在该地，该人也就成了当地的“税务居民”。这一概念并没有国籍的要求，但是印度的签证政策较严格，中国人想满足在注册公司前一年拥有“居民”身份这一条件还是比较困难的。所以实践中很多中国投资者在印度开设的公司都需要找印度当地人挂名，作为其公司的“居民董事”。
由于印度公司法没有“法人代表”这一中国法上的职位，所以印度公司董事对内管理公司、对外代表公司，并且该权能是“董事身份（directorship）”的固有之意，即法律授权董事具有这样的权能，即使通过协议进行限制，但该限制仅仅是董事个人与公司之间的“合同”，而缔约自由的言外之意是“毁约也自由（当然毁约会面临赔偿乃至法律责任）”。
绝大多数中资公司都非常清楚此类居民董事的“事前风险”，因此在聘用此类董事的时候都希望事先通过“限权协议”、背景调查、利益冲突披露和声明（尤其是印度法项下不禁止一个人在多家公司担任董事）等方式，限制挂名居民籍董事的权利，避免其在公司日常管理上生乱。
事实上，印度公司法项下也对董事违背其对公司的信义义务和责任的，有些违规行为属于会引发刑事责任的重罪，所以头脑正常的人不会这么做，再者，对于较大的事项，单一董事第一很难绕过整个公司管理层或者其他负责人（比如邮件抄送、各种层面的信息交互等），第二就是如果其伪造财务印鉴或者公司印鉴来单独向银行要求取走较大款项，在印度属于重罪。当然，实际中的情况是，第一，担心是相互的，由于公司法也规定了公司违规时董事的个人责任，所以董事也会担心公司这边因合规不完善而导致的个人责任。很简单的道理，如果公司合规很差，那董事只能破罐子破摔；第二，如果公司完全按照公司法的规定行事，即使没有额外的合同规制该董事，都不太可能出现董事侵犯公司重大利益的行为。
但很多中资公司认为事前的一纸协议和公司法项下的罚则已经使得挂名董事手中没有了“武器”，没法背后“捅刀子”，不少中资企业忽略了重要的一点，也就是自己的一些日常行为为居民董事“递刀子”。很简单，有些董事权力是无法通过签协议的方式被剥夺的。比如董事的信息权和知情权，对董事这种公司法项下“固有的”权力进行剥夺的行为是无效的。
以本所最近经手的一个案件为例，某公司聘用了印度籍居民董事，虽然都有事先协议安排，一直以来，印度董事也没有阻碍公司的运营。但由于疫情和印度政府及民间对中资企业的一系列负面政策，导致公司业务陷入停滞和财务困难，就报酬问题上，印度董事与公司产生了争议，虽然其无法对外乱签订合同等，但该中资企业长期以来的不合规行为（比如两套账、未能给员工上社保、未能按照公司法和外汇管理法项下的要求完成定期申报等）使得在该董事与公司产生矛盾后，通过向政府机关举报的方式，使得政府介入并对公司进行了严厉的处罚，由于其手里还掌握有公司其他的不合规行为，公司无奈只能与其妥协，支付政府罚金的同时还要向董事支付和解金额。
当然，我们不认为只有印度籍董事才会出现这种问题，由于人性使然，如果中国籍驻印度董事和公司产生矛盾，我们很难说其因为是中国人就一定会从民族大义出发，牺牲自己的利益而不向公司主张权利。
“城堡最容易从内部攻破”，尤其是当该城池“年久失修”时。公司法项下的诸项合规在一方面对公司而言是繁重的任务，但另外一方面，公司进行的合规要求其实也是在为自己建造一堵风险隔离的高墙。
另外，印度公司法的实施以及法院的裁判角度是所谓的“动态合规”。也就是不能光看表象而看实质，因为事先的安排可能以“实践诺成”的方式在后续进行了变更。一个简单的例子，虽然按照公司法董事的管理权限不能被剥夺，但公司和该董事仍然签订有协议，规定其没有财务管理权限和对外洽谈业务的能力，从而形成了合同法项下的义务。但是，在日常的经营中，由于公司管理废弛，导致其过问了公司业务和财务，并且对外签约导致公司承担责任，此时，出于“禁反言”这一原则的延伸，由于公司已经在事实上以沉默的方式“同意”了其拥有了相关权力，则此时很难要求基于合同而承担责任。所以，即使有“万全”的合同，但意义全无。同样地，即使更改了公司章程，但公司在日常实践中作出的相反意思表示，也不能以“公司章程不是这样规定的”而作出简单抗辩，审裁机构会根据实际情况和商业逻辑结合个案证据来进行判断。
这也是为何印度公司法承袭普通法，规定了非常多的日常合规和申报义务、披露义务，按照月度、季度、年度，涉及公司治理、财务、税务、外汇等多个维度，相比于中国公司，印度公司的日常义务要重很多，这就是“事前牌照和表象监管”和“事中动态监管”的区别。我们认为这可能是很多中国企业不明白的一个关键问题。
Originally published 09 July, 2020
印度大恒竺成（ Linklegal）律师事务所评注：
对于印度籍的董事，长远来看，要实现单纯的挂名董事和虚职董事（公司法上并无挂名和虚职的概念，这里指的是中国企业在印度的通行做法）向具有一定管理才能的且拥有一定实际公司管理权限的真正印度籍董事的转变，这是因为对于公司治理而言，一个积极有作用的董事，给公司带来的效用是远远大于一个沉默的、尸位素餐的董事的。此外，我们建议中资印度公司需要做好如下工作：
- 印度籍董事人选的背景调查；
- 公司与印度籍董事的协议，并且该协议不能一边倒地（one-sided）仅保护公司的利益，从而有被认定为基于压迫（Oppression）而无效的风险；
- 为董事和管理人员购买董事保险，为董事履行对内管理和对外职能的责任承担提供额外担保，保障董事利益的同时也保障公司利益；
最为重要的是，一定要将“事前安排”转向事中的“动态监管”，充分利用印度法项下的诸项合规要求，比如基于各项月度、季度乃至年度申报义务而产生的公司合规事项准备（法定登记簿、外部法定审计师、外部公司秘书对公司诸项事务的核查）来充分了解公司的动向，防止其在与公司产生争议时，以公司的不合规事项向印度政府举报为要挟。
关于印度大恒竺成（ Linklegal）律师事务所
印度大恒竺成律师事务所是按照印度法律合法成立的律师事务所，获准在印度全境各邦执业并在印度最高法院拥有出庭资格，律所同时在印度律师公会备案，律所在包括德里、孟买、古尔冈、金奈、海德拉巴和班加罗尔在内的印度主要商业城市拥有分所，并设立有专门的中国事务部，本所从2010年起帮助了超过上百家中国企业投资印度。
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