违法生产，销售防疫产品可能涉嫌的六大罪名

新冠疫情肆虐，全国各地均不同程度出现医用口罩、防护服、测温仪等防疫物资短缺现象。在疫情面前，民众都渴望自己能够得到良好的防护，然而物资的紧缺和民众的不安却似乎成了部分违法者发财的机会。

2月5日，阿里巴巴平台治理部发布"最严口罩禁令"，面向全体商家的公告重申，平台持续从重从严打击制售假冒伪劣防疫用品的行为，对问题口罩和违规卖家"零容忍"。公告称，对涉嫌假冒伪劣、哄抬物价、虚假宣传等违规问题的商品和店铺，平台将从重从严查处打击，同时阶段性地公示违规处罚名单："发现一家、处理一家，誓让疫情期间的作恶者倾家荡产、绝不姑息。"

实际上，违法生产、销售防疫产品不仅会受到来自电商平台的惩处，还有可能遭受行政处罚与承担民事责任，若违法行为达到较为严重的程度，甚至会涉嫌触犯以下六种罪名，构成刑事犯罪。

一、生产、销售不符合标准的医用器材罪生产、销售伪劣产品罪

生产、销售不符合标准的医用器材罪与生产、销售伪劣产品罪是特别法与一般法的关系，均指向生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。两者一个重要的区别在于销售的"产品"是否属于"不符合人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料"。

1.生产、销售不符合标准的医用器材罪的特殊性

在新型冠状病毒肺炎疫情的背景下，涉及医疗器械、医用卫生材料的生产销售行为数量明显增加。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称"疫情解释"）第三条规定：在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，不具有防护、救治功能，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。

哪些产品属于医疗器材？《医疗器械监督管理条例》第八章第七十六条对医疗器械的概念加以规定，但用词相对抽象。本文主要介绍与新型冠状病毒肺炎疫情关系比较大的几种产品：

（1）口罩、防护服

《国家食品药品监督管理局关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》明确将医用一次性防护服、医用防护口罩和医用手术口罩划为第二类医疗器械进行管理。

（2）酒精制品

在国家药品监督管理局官网查询结果如下图：

注：框线范围内文字内容为：

2.生产、销售不符合标准的医用器材也可能构成生产、销售伪劣产品罪

在一定情形下，违法者生产、销售不符合标准的医用器材的行为可能因达不到生产、销售不符合标准的医用器材罪的入刑标准，但若满足生产、销售伪劣产品罪的标准，则应以此罪名定罪处罚。

如：（1）若生产、销售不符合标准的医用器材尚未对人体健康造成严重危害，但其销售金额已达5万元时，就只能以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。若销售金额未达5万元，也未对人体健康造成严重危害的，则不应以犯罪论处。（2）若生产、销售不符合标准的医用器材对人体健康已造成了严重危害但尚未达到《刑法》中规定的后果特别严重，但销售金额已超过50万元的，或者尚未达到《刑法》中规定的情节特别恶劣但销售金额超过200万元的，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

北京市立案标准参见注（1）（2）

二、销售假冒注册商标的商品罪

近期，"河南飘安"成为百度、微博及微信搜索等平台关于假冒口罩的最热关键词之一。目前全国多地商场、药店出现假冒的河南飘安一次性口罩。这种行为，就涉嫌构成销售假冒注册商标的商品罪。

销售假冒注册商标的商品罪，是指违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，且销售金额数额较大的行为。此罪名侵犯了他人合法的注册商标专用权和国家商标管理秩序，要求行为人主观必须明知是假冒注册商标的商品而销售的，并要求金额达到五万。

值得注意的是，虽然"假冒"和"伪劣"是我们经常连用的词语，但"假冒"的产品并非当然"劣质"，是否"劣质"应根据"两高"《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定加以判断。且在刑法上，"假冒"和"劣质"侵犯的法益不同，不能一概而论。

在司法实践中存在两种情况，一种所销售产品是"假冒"的，但质量却是合格的；另一种所销售产品既是"假冒"的，同时又是"劣质"的。前者自然以销售假冒注册商标的商品罪一罪论处，而后者则应依照两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定："实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚"。

北京市立案标准参见注（3）

三、非法经营罪

此次疫情中所涉非法经营罪，主要涉及以下两种非法经营行为：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

1.判断是否符合第一种非法经营行为的关键在于，经营标的是否属于"限制买卖的物品"

在疫情背景下，较多涉及到医疗器械、医用卫生材料的经营行为，此类物品是否属于"其他限制买卖的物品"应参考《医疗器械监督管理条例》等医疗行业的特殊法律规定加以判断。

2.判断是否符合第二种非法经营行为的关键在于，经营行为是否"扰乱市场秩序"

是否构成"从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序"之判断，可以参照《疫情解释》第六条的规定：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。

特殊时期，合理的物价上涨往往是健康市场经济面对供求关系剧变的正常反应，这种反应以价格为杠杆，在一定程度上帮助了物资实现合理分配。比如范仲淹"令增米价"的故事：范仲淹治理杭州，遇上饥荒，粮食价格上涨。范仲淹反而把粮食的收购价格进一步提高。商人们听说了，争先恐后地往杭州运粮食。最后粮食供过于求时，大米价格自然下降。

因此，不能随意将价格的上涨定义为"哄抬物价"。正如2月4日《检察日报》发文（《王勇：当前疫情下"假口罩"类案件常见问题解析》）阐述的那样："该罪的入罪应充分考虑市场经济背景下，因供需关系导致的价格浮动。对此类犯罪的定罪要逐案研究，一案一定，不枉不纵。不能轻易把属于市场行为的价格调整视为非法经营，也不能纵容个别奸商破坏当前防灾大局。"

北京市立案标准参见注（4）

四、虚假广告罪

《疫情解释》第五条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，假借预防、控制突发传染病疫情等灾害的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。

此罪侵犯的客体是国家对广告经营的管理制度，利用广告对商品或者服务作虚假宣传。包括对商品的性质、产地、用途、质量、价格、生产者、生产日期、有效期、售后服务，以及对服务的内容、形式、质量、价格等信息做不真实的、带有欺诈内容的宣传。

《广告法》第五十五条也规定，广告主、广告经营者、广告发布者有"违反本法规定，发布虚假广告；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布"行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

此罪与生产、销售伪劣产品类型的犯罪可能存在竞合关系。如果违法者生产、销售了伪劣产品，同时又以虚假广告的方法对商品质量作出引人误解的欺骗宣传，则只能以生产、销售伪劣产品类型的犯罪论处。

北京市立案标准参见注（5）

五、诈骗罪

《疫情解释》第七条规定，在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。

一般来说，诈骗罪与前述虚假广告罪分属不同罪类，侵犯的法益也不相同，但如果违法者通过发布虚假广告的形式实施诈骗，即虚假广告已达到诈骗的程度，二罪名就存在竞合关系。这种情况，法理上一般认为二罪名构成想象竞合，也有部分学者主张虚假广告与诈骗行为之间是手段与目的的牵连关系。但无论采用哪种理论，实践中均以诈骗罪一罪论处。

北京市立案标准参见注（6）

根据判例显示，在特殊时期的司法实践中，以刑事手段规制违法生产、销售防疫产品行为的比例并不甚高，这是我国司法机关严格遵循刑法谦抑性的结果。

但谦抑绝非放任。疫情当前，举国上下应共克时艰，违法生产、销售防疫产品的行为事关国计民生，不但会造成广泛的个人安全隐患，甚至可能加重疫情传播、扰乱特殊时期经济秩序、带来社会性的恐慌。对于置他人安危、社会稳定于不顾的违法分子，司法机关应加以严惩，以保护最广大人民群众的安全与利益。

注：本文所涉罪名北京地区入罪标准

（1）生产、销售不符合标准的医用器材罪起刑点：不以金额作为定罪标准

（2）生产、销售伪劣产品罪起刑点：金额五万元以上（《刑法》第一百四十条）

（3）销售假冒注册商标的商品罪起刑点：销售金额在五万元以上（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条）

（4）非法经营罪起刑点：个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的（《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条）

（5）虚假广告罪起刑点：（一）违法所得数额在十万元以上；（二）给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；（三）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；（四）两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的（《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十五条）

（6）诈骗罪起刑点：五千元（电信网络三千元）（《关于盗窃等六种侵犯财产犯罪处罚标准的若干规定》（北京）第二条、《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条）

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