确认专利不侵权之诉是指在受到专利权人的专利侵权警告时，被警告的涉嫌侵权一方在要求权利人撤回侵权警告函或催告权利人提诉，若专利权人签收催告后超过一个月，既不撤回侵权警告函也没有向法院提出相关侵权之诉，此时则会造成被警告方处于被诉专利侵权的威胁中，影响被警告方的正常生产经营活动，为消除这种侵权不确定状态，被警告方可以主动向有管辖权的法院提起确认其相关行为不侵犯专利权的诉讼。
目前法律或司法解释中未有对确认不侵权之诉的诉讼类型的相关规定，根据最高院在一些案件中的批复，明确了确认专利不侵权之诉在性质上属于专利侵权类纠纷。
而根据专利法第65条对专利侵权纠纷赔偿的规定：
侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
如果被警告方提起确认专利不侵权诉讼，法院最终判定其不侵犯该专利权，则考虑到被警告方的提诉因权利人发出侵权警告而引发，在其侵权不成立的情况下，被警告方因提起确认不侵权诉讼而支付的律师费等诉讼开支属于因权利人侵权警告不当而额外产生的费用，是否应该由专利权人来承担？
关于此问题，最高院的一个二审案例[1]对此给出了相关裁判规则。
该案例系上诉人A公司（以下简称研华公司）因与被上诉人B公司（以下简称东仪公司）确认不侵害专利权纠纷，一审法院江苏省苏州市中级人民法院判决确认B公司不侵权，且A公司赔偿B公司为本案支付的合理律师代理费，A公司不服一审判决中关于律师代理费支付一项而向最高人民法院院知识产权法庭提起的上诉案。
在该案中，最高院认为，在确认不侵害专利权诉讼中，不宜支持被警告人或者利害关系人要求权利人赔偿律师代理费等合理开支的诉讼请求。主要理由如下：
首先，从现行法律和司法解释的规定来看，并无在确认不侵害专利权纠纷中支持原告律师代理费等合理开支的特别规定。合理开支是权利人为维护知识产权市场价值，进行调查取证和制止侵权行为而遭受的间接损失，是知识产权侵权损害赔偿中的特殊制度设计，体现了严格知识产权保护的政策和全面赔偿的原则，在制裁侵权、救济权利中具有重要价值。
根据专利法及相关司法解释的规定，侵害专利权的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。
但是，在确认不侵害专利权纠纷中，并不满足法定的赔偿合理开支的适用条件，上述规定的适用范围限于侵犯专利权纠纷，并不及于确认不侵害专利权纠纷。
因此，B公司主张A公司赔偿其包含律师费在内的合理开支，缺乏法律依据。
其次，从确认不侵害专利权诉讼涉及的具体争议来看，亦不存在律师代理费转付的基础。确认不侵害专利权纠纷系保护被警告人或利害关系人免受是否侵害他人专利权这一不确定状态干扰的补救性诉讼，在诉的分类上属于民事消极确认之诉，一般不涉及损害赔偿责任的承担。
除有证据证明专利权人存在权利滥用或者实施商业诋毁等不正当竞争行为之外，通常也难以认定专利权人具有主观上的可责性。而且，我国民事诉讼不实行律师强制代理制度，律师代理费以各自负担为原则，以败诉方负担为例外。本案中，双方当事人的争议为B公司制造、销售给C公司并使用于珠海建工质监站的“DY-KS5FZZ”型号全自动抗渗仪是否侵害了A涉案专利权，解决的是被警告人或利害关系人是否存在专利侵权行为的争议，B公司并未在本案中主张A公司存在权利滥用、不正当竞争等行为，在不涉及损害赔偿争议的情形下，本案单独审理律师费转付的争议缺乏基础。B公司在确认不侵害专利权纠纷中聘请律师是其根据自身情况主动选择确定的民事行为，与A公司的行为之间亦不存在必然的因果关系。缺乏过错和行为的因果关系要件，在没有法律特别规定的情形下，损害赔偿的全部归责构成要件就无法成立。
最后，专利侵权判断具有较强的专业性，不宜对专利权行使方式施加严格限制或者在没有明确法律依据的情况下判令权利人承担责任。实施严格的知识产权保护，需要公正、便捷、高效的维权机制维护专利权人的权益，激发其创新创造活力。侵权警告函是较为简便、有效、广泛使用的专利维权方式，仅因发出侵权警告函而让专利权人承担不利后果，既缺乏法律依据，也不利于专利权保护。
因此，专利权人不应仅因其发送侵权警告的行为而承担赔偿责任。当然，需要指出的是，专利权人对所发侵权警告也负有必要的审慎注意义务，使其行为符合合法性、正当性要求，遵循诚实信用、权利不得滥用等原则，防止对被警告人或利害关系人权利的正当行使和正常经营秩序造成妨害。
此外，如果专利权人存在权利滥用、实施不正当竞争等行为致被警告人或利害关系人权益受损的，受损害方可以依据《中华人民共和国反不正当竞争法》《最高人民法院关于适用若干问题的解释》等法律、司法解释的规定另行主张损害赔偿。在本案审理过程中，B公司另案提起不正当竞争诉讼之后又申请撤诉，是其对自身诉讼权利的处分，若有新的事实和证据，其仍可另行主张权利。
根据以上案例可见，最高院对于确认不侵权之诉的律师费承担做出了明确，即在确认不侵害专利权诉讼中，被警告人或者利害关系人要求权利人赔偿律师代理费等合理开支的诉讼请求因缺乏相关的法律依据不应予以支持。同时也指出专利权人在发出专利侵权警告函时也应尽到必要的审慎注意义务，如果专利权人存在权利滥用等行为导致被警告方受损的，被警告方可以通过其他诉讼另行主张损害赔偿。
Footnote
1.（2022）最高法知民终1009号
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