简析ODI监管政策及实务

摘要

ODI的政府审批（核准/备案）是中国企业境外直接投资的基础性工作，直接决定能否成行。中国政府对中资企业ODI已经形成较为完善的监管制度体系。本文对当前监管政策进行介绍和评论，并在实务操作阶层提出建议。

关键词：ODI监管实务

引言：

境外直接投资（ODI）中，项目所在地（东道国境内）是工作重心，但母国审批却是必须逾越的一道关卡。取得母国审批（核准/备案）是基础性工作，母国政府不放行意味着任何一个跨境投资项目被直接枪毙。协议无法执行将触发其他问题。如，反向分手费ReverseBreak-upFee。目前跨国并购的反向分手费可高达35亿美元（HalliburtonvsBakerHughes并购案），这对于任何买家都是一笔负担。因此，政府审批通过与否，不只是"大不了就不做了"这么简单的问题，值得重视。

笔者以企业对外直接投资为例，谨就当前监管政策与实务操作进行介绍和分析：

一、2019年1-7月境外直接投资数据简述

根据商务部2019年11月18日公布的数据，2019年1-10月，境内投资者共对全球164个国家和地区的5365家境外企业进行了非金融类直接投资，累计实现投资6217.8亿元人民币（折合904.6亿美元），同比增长5.9%；10月当月，中国对外直接投资669.5亿元人民币（折合94.7亿美元），同比增长28%。主要特点有：

1.投资结构不不断优化。2019年1-10月，六成对外投资流向租赁和商务服务业、制造业、批发和零售业，占比分别为32.2%、17.7%、10.8%。其中流向制造业、批发和零售业的对外投资分别同比增长5.3%和18.5%。

2.房地产业、体育和娱乐业对外投资无新增项目，延续了2016年以来审慎审查资金出境的监管态度。（监管部门对于国务院74号文中的该三类境外投资从严审批甚至直接不予通过。）

3.投资目的地向"一带一路"沿线国家倾斜，政策导向作用明显。1-10月，中国企业对"一带一路"沿线的56个国家有新增投资，合计114.6亿美元，占同期对外投资总额的12.7%。在"一带一路"沿线国家新签对外承包工程合同额1121.7亿美元，占同期总额的63.5%；完成营业额635.3亿美元，占同期总额的55%。

二、当前企业境外直接投资监管程序及实务操作

目前我国企业境外直接投资（ODI）的主要监管程序为商务部门、发改委及外汇部门的备案、核准或登记程序。其中，投资主体属金融企业的，需获取行业主管部门的批复或无异议函；投资主体属国有企业的，需取得国有资产监管部门的审批同意。

以下依照监管程序及实务操作要点分述之：

1.商务部门备案/核准程序

（1）监管机制

按照《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号，以下简称"3号令"）与《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（商合发〔2018〕24号）的规定，对于不同企业类型和投资流向进行分类监管。

以深圳为例，以驻深中央企业为投资主体或涉及敏感类项目的境外投资，应报商务部备案或核准；不涉及前述情形且注册地为深圳的企业，在前海自贸区内注册的，报深圳市前海管理局备案，在前海自贸区外注册的，报深圳市商务局备案。

（2）材料清单及程序

以向深圳市商务局申请办理并购境外公司的投资备案为例：

（3）项目实操

A.根据笔者最近代理的项目经验，注册地位于深圳前海、国有成分所占股比超过50%的企业（不考虑子公司层级）将被认定为中央企业。此类境外投资须报请商务部备案。企业进行投资项目筹划时，对因此带来的时间成本应予以充分考虑。

B.商务部门对于境内企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有金融企业或取得既有金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益投资的备案或核准申请，目前为不予受理的监管状态。换言之，目前一般企业进行境外金融项目不可通过商务部门的审批，如涉及资金出境应提前与外汇登记部门沟通，就前置ODI证书事项进行确认。

2.发改部门备案/核准程序

（1）监管机制

按照《企业境外投资管理办法》（国家发改委第11号，以下简称"11号令"）的规定，发改部门根据企业类型、投资金额和投资流向进行分类监管。

（2）材料清单及程序

以向深圳市发改委申请办理并购境外公司（并购目标公司股东为外方）备案为例：

注：区别于并购境外公司（并购目标公司股东为中方，即境内主体划转）的备案类型。

（3）项目实操

A.注册地位于深圳的国有实际控制企业（不考虑子公司层级）被认定为中央企业的，如以此类主体作为投资主体进行境外投资，须报请国家发改委备案或核准。此时，实际的项目审查周期将显著长于深圳发改委审批周期。

B.关于国有实际控制企业的认定，笔者认为可以参照最新的《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号）第四条第四款的规定。但，在项目实际操作过程中，发改部门监管认定标准动态性特征明显。因此，在实际操作时需要对项目进行个案（CasebyCase）分析。

C.最新一期资产负债表净资产为负的企业难以通过发改部门评审。企业在进行境外投资前应从财务角度充分论证该境外投资行为的商业合理性。

3.外汇管理部门登记程序

按照《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（2009年7月13日）、《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（2015年2月13日）等文件规定，主要规则如下：

三、企业境外直接投资（ODI）的投向监管政策

1.禁止类境外投资

此类投资主要规定见国务院74号文，主要禁止的是企业参与危害或可能危害国家利益和国家安全等的境外投资。此类投资在商务部门/发改部门都无法得到核准或备案，具体包括：

□ 涉及未经国家批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资；

□ 运用我国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资；

□ 赌博业、色情业等境外投资；

□ 我国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资；

□ 其他危害或可能危害国家利益和国家安全的境外投资。

投资者在该类对外投资中应重点关注上述禁止性规定。比如，是否触及"运用我国禁止出口的技术、工艺、产品"，在74号文无更具体规定的情况下，可实际结合2008年的《中国禁止出口限制出口技术目录》及商务部、海关总署联合其他部门通过公告形式发布的《禁止货物出口目录》自行认定，并密切观察以上规定的时效性与动态性，积极与监管部门沟通和确认，以争取最有利的审查结果。

2.限制类对外投资

（1）74号文规定的五种限制类境外投资类型

□ 赴与我国未建交、发生战乱或者我国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资；

□ 房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资；

□ 在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台；

□ 使用不符合投资目的国技术标准要求的落后生产设备开展境外投资；

□ 不符合投资目的国环保、能耗、安全标准的境外投资。

国务院74号文明确规定，以上前三项需经境外投资主管部门核准后方可实施。

（2）敏感类项目的认定

商务部3号令与发改委11号令分别要求敏感类投资项目需提交商务部与国家发改委核准，以实现对特定境外投资的有效管控。结合前述两个规定、74号文及2018年国家发改委发布的《境外投资敏感行业目录》（以下简称"目录"），敏感类投资项目主要分为两类：1）投向敏感国家和地区的敏感类项目；2）投向敏感行业的项目。因监管部门的相关标准存在差异，对于所投项目是否属于敏感类项目，我们在实践中应对具体项目进行具体分析。

参照上表，3号令与11号令存在差异并兼具动态性特征，应当在申报时进行个案分析与确认。比如，受联合国制裁的国家和地区是否属于11号令"其他敏感国家和地区"等。

74号文出台后，对于房地产、娱乐业及体育项目的非理性对外投资起到了明显的抑制作用。此后的《目录》也予以了重申。因此，我们看到目前没有此类投资的新增项目。

（3）热点敏感行业的具体认定

A.房地产

在目前的监管体系下，赴境外新建或并购住宅、商业地产项目以及土地，或到境外新建或并购房地产企业、向境外既有房地产企业增加投资、投资境外房地产信托基金等，是受到监管的。

根据发改委2018年6月发布的《境外投资常见问题解答》（以下称"解答"），以下情形不属于房地产领域的境外投资：

□ 投资物业管理、房地产中介服务；

□ 新建或并购企业自用的办公场所、员工宿舍等；

□ 投资用于实体产业的基础设施建设和建筑开发，例如产业园、科技园、仓储物流园等；

□ 建筑企业以获取工程承包合同为目的，对拟承建的项目进行小比例投资；

□ 已依法合规取得发展改革部门核准文件或备案通知书，但尚未完成的项目；

□ 既不涉及境内投入资产、权益，也不涉及境内提供融资、担保等，全部从境外募集资金的项目。

以上投资活动将不会被发改部门认定为房地产领域的境外投资，在实践中如中建、中铁建在海外EPC工程中为获取中标而进行的小比例投资活动，笔者倾向于不会被认定为房地产领域境外投资。

B.娱乐业

根据《解答》，娱乐业的认定主要集中在以下范畴：

□ 新建或并购境外室内娱乐设施（歌舞厅、电子游艺厅、网吧等）；

□ 新建或并购境外游乐园、主题公园等；

□ 新建或并购境外彩票公司。

目前规则下，对于线上娱乐业如网络游戏（如魔兽世界、英雄联盟等）行业，笔者不认为是敏感行业，但应与各地监管机构进行确认。

C.在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台

此类投资在实践中的审查标准动态性特征也较为明显，但根据《解答》，以下两类不会被认定为敏感类投资：

□ 既不涉及境内投入资产、权益，也不涉及境内提供融资、担保等，全部从境外募集资金的股权投资基金或投资平台；

□ 境内金融企业已取得国内金融监管部门批准的情况下，在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。

Footnotes

1.商务部数据链接：http://data.mofcom.gov.cn/article/zxtj/201908/50329.html 

2.《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》（国办发〔2017〕74号）

3.《中央企业境外投资监督管理办法》（2017年1月）第二条规定："本办法所称中央企业是指国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）代表国务院履行出资人职责的国家出资企业。"

4.《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号）第四条第四款规定："国有实际控制企业为政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。"

5.《企业境外投资管理办法》第六条规定："企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。"

6.《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）第六条第二款规定："企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。"

7.《境外投资管理办法》第十三条规定："第十三条实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目。核准机关是国家发展改革委。"

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