民商事合同新冠疫情不可抗力十问十答

当前新型冠状病毒疫情（“ 疫情”）肆虐，对于民商事合同的履行将产生深刻的影响，上海市及其他部分省市的司法机关颁布了与疫情相关的合同指引，本文将结合这些指引及案例，对疫情导致的合同履行中不可抗力相关的法律问题作出回答，以期对企业规避风险、保护自身合法权益有所裨益。需要提请读者留意的是，本文不构成法律意见，个案仍需咨询专业人士的意见。

1 疫情是否当然构成不可抗力？

答：疫情是否构成不可抗力需要结合具体的案情进行分析。不可抗力是一个相对的概念，疫情对于不同的合同主体影响不同，疫情并不当然构成不可抗力。根据《民法典》第一百八十条的规定，不可抗力的认定包括不能预见、不能避免和不能克服三个要件。首先，不能预见是指在订立合同时按照通常的社会认知能力无法预测事件的发生。因此，不能预见的时间点是合同订立时，如果当事人签署合同时，政府已经发布了关于疫情的封控命令或启动了应急响应机制，则疫情不构成不可抗力，因为不能满足不可预见这一要件。其次，不能避免是指尽管当事人已经尽了合理的注意义务，但仍然无法阻止客观情况的出现，由于疫情属于自然灾害，政府的行政命令具有普遍适用性和强制性，其超出合同当事人的控制，因此疫情满足不能避免这一要件。最后，不能克服是指当事人的能力不足以克服那些影响合同履行或导致侵权行为发生的自然力和社会力的客观事实。 ¹不能克服强调的是当事人对于不利后果的阻却可能性，需要注意的是，不能克服要求当事人对于客观情况导致的不利后果采取善意的、合理的措施予以应对，如果当事人可以采取合理的措施克服不利后果，则疫情不满足不能克服这一要件。因此，疫情是否构成不可抗力需要结合具体的案情进行分析。

2 如疫情构成不可抗力，起止时间如何确定？

答：不可抗力持续的时间直接影响合同不能履行持续的时间及当事人免责的限度，根据《中华人民共和国传染病防治法》《中华人民共和国突发事件应对法》《上海市公共卫生应急管理条例》等法律法规的规定，新冠肺炎属于乙类传染病，按照甲类传染病防控措施进行预防和控制。新冠疫情属于公共卫生事件，应启动相应级别的响应机制。因此，合同当事人可以将政府发布响应机制的时间和下调及终止响应机制的时间作为不可抗力持续时间的起点和终点。本次上海疫情，政府尚未启动公共卫生事件响应机制，但我们认为，当事人可以根据具体情况援引相关部门发布封控通知的时间作为不可抗力的起点。

3 如疫情构成不可抗力，是否当然属于免责事由？

答：不可抗力不是当然的免责事由，主张不可抗力的一方有义务及时履行通知义务、止损义务及证明义务。根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》（法发〔2020〕12号）第三条第（一）款的规定，疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定，根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。根据前述规定，可以抽象出援引不可抗力免责的三个要件：存在不可抗力、存在合同不能履行、不可抗力直接导致了合同不能履行。就本次疫情而言，如当事人主张因为疫情而免责，需要证明疫情直接导致了合同不能履行，具体应包括当事人住所地或合同履行地政府管制措施的强度、频率及前述措施与违约行为之间的因果关系。例如，在投融资项目中，为办理境外直接投资备案手续，当事人需要经过一系列的行政程序，新冠疫情期间相关政府部门停止办公，导致当事人无法按期完成审批，如相关合同中规定了一方当事人取得政府审批的时间节点，并设置了相应的违约责任，则当事人可以援引不可抗力。此外，需要留意的是，根据《民法典》第五百九十条的规定能够，如果疫情发生之前当事人已经逾期履行，将无法主张不可抗力免责。

4 疫情不可抗力是否构成金钱给付义务的免责事由？

答：根据《民法典》第五百八十条的规定，一般而言法律或事实上的履行不能主要适用于非金钱债务。实务中，司法机关对于金钱给付义务援引不可抗力免责较为谨慎，需要结合具体情况进行分析。不可抗力要求客观事件与履行不能之间存在直接的因果关系，而不可抗力通常不会直接构成金钱给付义务的障碍，尽管不可抗力可能导致给付义务方的经济状况恶化，但经济状况恶化与无法给付金钱通常不构成法律意义上的直接因果关系。根据公开检索，上海市、浙江省、江苏省、四川省、贵州省 ²等地高级人民法院出台的文件均明确规定金钱债务一般不受疫情的影响，不能以不可抗力主张免除责任。但河南省、湖南省 ³等地高级人民法院出台的文件对于因为疫情不能履行金钱给付义务的态度则略有不同，如当事人主张因为疫情无法履行特定合同项下的金钱给付义务的，法院应结合疫情对于有给付义务一方的影响，按照公平合理的原则妥善处理。

根据我们公开检索的情况，尽管原则上金钱给付义务不受不可抗力的影响，但不是毫无例外的，例如疫情期间银行暂定营业，导致无法完成支付的，或因罹患新冠病情严重无法支付、因在线转账限额无法按时支付等特殊情况的，则可能可以援引不可抗力进行免责。 ⁴

5 因疫情主张不可抗力应采取哪些行动？

答：根据《民法典》第五百九十条的规定，因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。根据前述规定，援引不可抗力的一方主要有通知义务、止损义务及证明义务。

1. 通知义务，是指当事人应在不可抗力发生后及时有效地通知对方当事人，通知义务的履行还应注意遵守合同的约定，包括通知的时间、通知的方式等，如合同约定的通知方式（如快递）无法实现或无法满足时效性要求，例如合同约定应通过快递方式通知，但疫情期间快递业务暂停，则应采取其他更快捷的方式及时履行通知义务，并取得对方关于通知有效的确认和留存证据。
2. 止损义务，是指义务人应采取合理的措施避免损失的扩大，同时权利人也负有止损义务，止损义务是诚实信用原则的要求。例如，在商业租赁中，如果承租方明确表示因为疫情无法继续履行合同且实际上不再使用租赁房屋的情况下，出租方仍然放任房屋长期处于闲置状态，则闲置期间产生的租金损失可能被认定为出租方未采取止损措施而导致的扩大损失，进而无法得到法院的支持。 ⁵
3. 证明义务，是指当事人应在不可抗力发生后及时向对方当事人提交证明材料证明不可抗力的存在。对于受到新冠疫情影响的合同当事人，可以提交的证明材料一般包括疫情发生地政府部门就新冠疫情采取管制措施的公告、确诊通知、隔离通知等。此外，证明义务还发生在诉讼阶段。

6 因疫情不可抗力导致履行不能时应如何应对？

答：如果义务人因为疫情的原因导致合同履行不能，可以协商变更合同；如合同目的不能实现，可解除合同。如果疫情对于合同的履行虽然存在影响，但是影响并非根本性的，不会导致合同的履行显失公平，按照鼓励交易的原则，当事人可与对方协商变更合同，包括延期履行、变更履行方式、变更价款等，需要注意的是，协商变更合同时应考虑到不可抗力所造成的损失在合同当事人之间的合理分摊，并按照合同约定的修订合同的方式进行修订，通常包括签署书面的补充协议等。根据《民法典》第五百九十三条的规定，如果受疫情的影响合同目的已不能实行，则可以解除合同。合同目的不能实现是指履行不能导致实际上剥夺了另外一方通过合同履行期待可以获得的经济利益。 ⁶例如，对于存在严格期限利益的合同，经过了特定期限，当事人便无法获得预期利益，使得合同丧失了履行的必要性。援引不可抗力解除合同时，根据《民法典》第五百六十五条的规定，应履行通知义务，此外，解除还应遵守合同中关于合同解除的约定，包括解除的方式、期限等，同时应附上遭遇不可抗力的证明文件，并明确无误地作出解除合同的意思表示，同时特别需要留意的是，根据《民法典》的规定，在通知解除（区别于通过诉讼或仲裁解决）的情况下，解除通知到达对方当事人方产生解除的效果，因此，行使解除权的一方应确保解除通知送达对方。如果继续履行导致合同显失公平，对方当事人不同意变更合同，则当事人可以援引《民法典》第五百三十三条规定的情势变更，主张解除合同，需要注意的是，此种情况下的合同解除需要请求人民法院或者仲裁机构实现，因此，其受限于合同约定的争议解决方式。

7 跨境交易中是否可以援引疫情作为不可抗力

答：受疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行跨境交易合同的，需要根据合同约定的准据法进行判断是否可以援引不可抗力。如合同约定适用中国法律，则应根据本文前述分析进行判断，如合同约定适用境外法律，则需要根据当地的法律和/或判例进行判断，同时应注意当地法律规定的出现不可抗力后当事人应履行的其他义务，例如通知义务、止损义务等。在国际贸易领域，根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国国际贸易促进委员会可以出具不可抗力证明。中国国际贸易促进委员会（“ 中国贸促会”）商事认证中心（http://www.rzccpit.com/）出具的不可抗力事实性证明是中国企业主张减免违约责任的重要依据之一，在境外得到广泛认可，具有较强的公信力和权威性，进出口企业可以视情形需要向中国贸促会线上申请该证明，作为不可抗力发生的证明文件。 ⁷企业亦可通过连续当地贸促会办理疫情不可抗力事实的证书。

8 如何以疫情不可抗力主张情势变更请求变更合同？

答：根据上海市高级人民法院《关于涉疫情合同纠纷案件法律适用的系列问答》，法院将遵循信守合同、共担风险、公平公正以及妥善化解矛盾原则处理和审理涉新冠疫情案件，根据疫情发生时间、发展期间、严重程度、地域范围等对合同履行的实际影响，考虑到疫情防控分区管理的封控措施强度以及不同行业、不同纠纷受人员流动限制的影响程度等因素，综合判断疫情或者疫情防控措施作为不可抗力与合同履行障碍之间的因果关系 ⁸。根据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条第一款的规定，因疫情不可抗力使得合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的，且在合理期限内协商不成的，当事人可以因疫情不可抗力请求人民法院变更合同，即因疫情不可抗力导致情势变更请求变更合同。

9 因疫情不可抗力解除合同后如何处理？

答：因疫情不可抗力造成合同无法继续履行的，合同当事人可以根据《民法典》第五百三十三条之规定请求解除合同。根据《民法典》五百六十六条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。因此，在可能恢复原状的情况下，当事人可以要求恢复原状。恢复原状的核心要义是返还合同当事人各自的财产，实现对合同的逆向回归，但需要法律上或客观上能够恢复原状为前提。 ⁹因此，在恢复原状无法实现的情况下，负有返还义务的一方存在不当得利，其需要对合同相对方进行补偿。在某些情况下，恢复原状可能产生复杂的法律问题，例如在投融资交易中，如果投资方已经支付了增资款或股权转让价款并取得了股东身份，解除合同可能导致减资或股权的返还，而这些程序均受限于《公司法》及相关司法解释的规定，其可否执行存在不确定性，在司法实践中，存在观点迥异的裁判，需要结合具体情况进行分析。 ¹⁰

10  疫情不可抗力是否适用诉讼时效中止或者诉讼中止的规定？

答：当事人可以主张因为疫情不可抗力适用诉讼时效中止或诉讼中止。诉讼时效制度的目的之一是督促权利人及时行使权利，如当事人没有怠于行使权利的故意，受制于客观因素无法行使权利时，如果法律规定诉讼时效期间继续，会导致权利人因时效经过而受损，产生不公平的结果，也与诉讼时效制度的目的相悖。因此，为了避免权利人因为客观障碍无法在原诉讼时效期间内行使权利产生不公平的结果，法律规定了诉讼时效中止制度。《民法典》第一百九十四条规定，因不可抗力在诉讼时效期间的最后六个月内不能行使请求权的，诉讼时效中止。自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，因不可抗拒的事由不能参加诉讼的，中止诉讼程序，待中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

根据上海市高级人民法院《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答之一（2022年修订版）》，当事人提出受疫情影响，不能正常参加相关诉讼活动的，人民法院应结合疫情防控情况和案件情况综合判断，符合《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国突发事件应对法》等相关规定的，可以适用有关时效中止和诉讼中止的规定，但法律另有规定的除外。

附：《民法典》中关于不可抗力的相关规定

第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

第一百九十四条  在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：

(一) 不可抗力;

……

自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。

第五百三十三条　合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

……

第五百九十条  当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。

Footnotes

1 关于不可抗力三要件的具体内涵可见下列判决：廊坊福盛隆电子科技有限公司与北京盘石信用管理有限公司合同纠纷二审民事判决书（（2019）京01民终6243号）；上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司与上诉人上海泛亚航运有限公司海上货物运输合同纠纷案二审民事判决书（（2020）沪民终636号）；晁增琛与晁增泉、中交隧道工程局有限公司等财产损害赔偿纠纷再审民事判决书（（2020）青民再141号）。

2 《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（2022年版）》《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于印发关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干间题解答的通知》（浙高法民二〔2020〕1号）《江苏省高级人民法院民事审判第一庭关于印发规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的指导意见的通知》（苏高法电〔2020〕124号）《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发关于涉新冠肺炎疫情相关民事案件审理的法官会议纪要的通知》（川高法民一〔2020〕1号）《贵州省高级人民法院关于规范审理涉新冠肺炎相关商事纠纷若干问题的实施意见》（2020年2月19日）。

3 《河南省高级人民法院印发〈关于依法妥善办理中小微企业受疫情影响案件的工作指引〉的通知》（豫高法〔2020〕30号）《湖南省高级人民法院关于涉新型冠状病毒感染肺炎疫情案件法律适用若干问题的解答》（湘高法〔2020〕16号）。

4 见《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（2022年版）》。

5 类似案例见韩健与上海家源商业有限公司房屋租赁合同纠纷民事二审案件民事判决书（上海市第二中级人民法院，（2021）沪01民终12484号）。

6 参见谢权水、广州市黄埔区九龙镇农林水利综合管理服务中心农业承包合同纠纷二审民事判决书（广州市中级人民法院，（2019）粤01民终14483号）。

7 根据中国贸促会官网公布的信息，申请不可抗力事实性证明的企业需要提交下列材料：1.企业所在地政府及相关机构出具的停产、停工等公告通知；2.交通运输等有关部门关于停运、延运的证明或通知；3.合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等；4.其他相关佐证材料。具体可见：《如何办理中国贸促会不可抗力事实性证明？》， http://cacs.mofcom.gov.cn/article/flfwpt/jyjdy/cgal/202107/170108.html。

8 上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答三（2022年版），https://mp.weixin.qq.com/s/vUOCY8HROP_TbkL4I3hRaw  。

9 见吴晓华与陈永宏股权转让纠纷二审民事判决书（北京市第一中级人民法院，（2014）一中民终字第04528号）。

10 例如在万家裕与丽江宏瑞水电开发有限公司其他股东权纠纷审判监督民事判决书（最高人民法院，（2014）民提字第00054号）中，最高人民法院认为“股东不得抽逃出资是公司法的一项基本制度和原则，我国《公司法》对此作了明确规定。股东向公司出资后，出资财产即转变为公司的法人财产，其独立于股东个人的财产而构成公司法人格的物质基础。股东从公司抽回出资，则会减少公司资本，动摇公司的独立法人地位，侵害公司、其他股东和公司债权人的利益，因而为法律所严禁。”而在韩梧丰、邬招远公司增资纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（最高人民法院，（2019）最高法民申1738号）中，最高人民法院认为“三、关于二审判决解除投资协议及返还投资款是否属于错误适用公司法有关股东不得抽逃出资的规定。邬招远、宝威企业认为真金公司的出资款已转为占空比公司的法人财产，二审判决解除投资协议、返还投资款，违反了公司法关于股东不得抽逃出资的规定。再审审查过程中，各方当事人均确认，真金公司增资占空比公司的2000万元尚未在工商行政管理部门进行增资变更登记。公司法规定股东不得抽逃出资，以及公司减少注册资本应当履行相应的法定程序并依法向公司登记机关办理变更登记，主要目的之一在于保护公司债权人的利益。案涉2000万元增资款尚未在工商登记部门办理变更登记，该增资款对公司债权人尚未产生公示效力，公司债权人尚无需要保护的信赖利益，真金公司依约定条件解除案涉《增资协议》并请求返还投资款，并不涉及因抽逃出资或不按法定程序减资损害公司债权人利益的问题。”进而支持被人申请人可以解除《增资协议》，并请求返还投资款。

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