引言
2024年7月21日，新华社发布了《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》，文中指出“按照自愿、弹性原则，稳妥有序推进渐进式延迟法定退休年龄改革。”当日，各大社交媒体平台疯狂传播关于“1990年之后（含1990年）出生的人员，不论男女都将调整为65岁退休”的消息，虽这一说法未有任何官方依据，更无相关官方渠道给予回应或认证，然而关于退休的话题热度再一次冲上热搜，回归大众视野。
在实践中，虽我国对退休年龄有明确法律规定，男性年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。但因退休年龄问题引发的劳动争议仍屡见不鲜，这些纠纷往往涉及劳动者与用人单位之间的权益冲突，如达到法定退休年龄能否终止劳动合同、外籍员工是否适用中国法定退休年龄，以及女员工退休年龄如何认定等问题，各地在适用层面仍存在操作口径不统一的情况，给企业实际操作造成困扰。本文将从这些劳动法领域中关注度较高的退休年龄问题进行相关实务分析，以期提供参考。
一、员工仅符合达到法定退休年龄，企业能否终止劳动合同
根据《劳动合同法》第四十四条第二项规定以及《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者享受基本养老保险待遇和达到法定退休年龄，均属于劳动合同终止的情形。绝大部分正常情况下，上述两种情形同时发生，企业为员工 顺利办理退休，终止劳动合同无任何法律风险。然而，并非达到法定退休年龄就理所当然可以享受基本养老保险待遇。根据《社会保险法》第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。所以在特殊情形下，劳动者仅符合达到法定退休年龄，但无法享受基本养老保险待遇，企业能否依据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定终止劳动合同，成了实践中存在争议的问题。
在最高人民法院2024年公布的人民法院案例库中，（2022）新民再229号案件体现了目前主流裁审观点，即能否直接适用《劳动合同法实施条例》第二十一条规定终止劳动合同，需判断员工不能享受基本养老保险待遇的原因是否系用人单位过错所致。
法院认为，若单独适用《劳动合同法》第四十四条第二项，以劳动者是否享受基本养老保险待遇作为唯一标准来判断劳动合同是否终止，假使劳动者达到法定退休年龄，不办理退休手续，也不领取基本养老保险待遇，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销，在这些情形下对用人单位有失公平。因此根据《劳动合同法》第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，再结合《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，上述两个规定并不冲突，而是补充与完善的关系。但如果因劳动者达到法定退休年龄直接赋予用人单位的劳动合同终止权，在一定程度上也会对劳动者合法权益造成损害，故对于适用《劳动合同法实施条例》第二十一条的审查，也应该具体审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关。
除此以外，还有以下两种不同观点：
1、以北京和广东地区为代表
均支持企业依据《劳动合同法实施条例》第二十一条终止劳动合同，认为只要员工达到法定退休年龄，双方用工即属于劳务关系。如(2022)京03民终9611号案件、(2022)粤01民终7267号案件，当地司法口径亦有相关支持性规定 1。
2、以江苏地区为代表
原则上认可企业在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，如(2019)苏01民终8405号案件。但当员工达到法定退休年龄，且并未享受基本养老保险待遇的前提下，员工继续在原用人单位工作，且双方之间用工情形符合劳动关系特征，即便超过法定退休年龄，仍会认定双方存在劳动关系，属于“特殊劳动关系” 2，如（2020）苏01民终2160号案件。
值得一提的是，在不久之前向公众征求过意见但至今仍未正式发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第六条规定，显然更倾向于按照江苏地区的口径处理，未排除企业适用《劳动合同法实施条例》第二十一条规定终止劳动合同的权利，也在一定程度上解决了此类人员的基础劳动权益保障。我们也静待最高院司法解释（二）尽快出台，统一各地适用问题。
二、外籍员工是否适用中国法定退休年龄
在达到法定退休年龄，能否终止劳动合同的问题中，存在一类特殊人员的法律适用问题，即外籍员工。由于持有中国永久居留资格的外国人，其在境内与中国公民享受同等的权利与义务，故此类人员与企业建立劳动关系的终止问题可以参照本文第一部分予以适用，本文第二部分仅针对不持有中国永久居留资格的外籍员工情形进行分析。
对于外籍员工的《外国人工作许可证》仍在有效期内，但达到法定退休年龄的情形，企业能否以《劳动合同法实施条例》第二十一条终止劳动合同，以北京地区和上海地区为首分为截然不同的两派观点，适用不同的裁审口径。
观点一
绝大部分地区，倾向认为外籍员工适用中国法定退休年龄的规定，企业可以终止外籍员工的劳动合同。
经检索确认，北京、江苏、广东、成都等地区法院均持有上述观点，相关案例可参考(2017)京03民终4875号案件、(2021)苏02民终4015号案件、(2021)粤0391民初4742号、(2019)川01民终2372号案件。
法院认为，劳动合同适用劳动者工作地法律。外籍员工的工作地在我国，故本案适用中华人民共和国法律作为处理本案的准据法。根据有关规范性法律文件的规定，外国人可与我国境内用人单位建立劳动关系，但并未特别规定可不受我国现行法律中关于退休年龄的限制，公司以外籍员工达到法定退休年龄为由向其送达解除通知，公司终止与外籍员工的劳动合同关系符合法律规定，无需支付解除劳动合同的经济补偿金。
在此类观点中，认为即便《外国人工作许可证》仍在有效期内，当外籍员工达到法定退休年龄时，其与公司提供劳动形成的是劳务合同关系。
观点二
以上海地区为代表，倾向认为外籍员工不适用中国法定退休年龄的规定，企业不能终止外籍员工的劳动合同。
在(2011)沪二中民三(民)终字第1119号案件中，上海二中院认为，我国现行法律并未明文禁止年满60周岁的外国人在我国境内就业，且公司为王某某办理的有效期至2012年10月29日的《外国人就业证》亦表明，王某某可以在上述期限内在我国合法就业，故公司以王某某于2010年4月13日达到法定退休年龄为由解除劳动合同，并无依据，原审法院对该节的处理意见本院认同。
对于上述观点，上海市亦有相关文件规定予以支持 3，在关于外籍员工就业年龄的规定中采用的是“一般”的表述，可以理解为上海并不完全禁止超过六十岁的外籍男性员工和超过五十五周岁的外籍女性员工就业。由于《外国人工作许可证》的期限以及双方订立的劳动合同期限均为企业与外籍员工双方合意后作出的意思表示，而上海地区的司法实践总体上更为尊重双方当事人意思自治的选择，对于外籍员工在劳动合同履行过程中会达到中国法定退休年龄这一因素，企业在与外籍员工订立劳动合同时是明确知晓以及可以充分预判的，因此也建议企业在招录外籍员工时，充分了解当地司法口径，根据企业自身用工情况与外籍员工年龄因素签署相应期限的劳动合同并办理许可证，以免后期处于被动状态。
三、女员工退休年龄认定
在讨论能否以退休年龄为由终止劳动合同时，女员工的退休年龄认定也是争议高发区。当企业认为女员工应当50周岁退休，而女员工认为自己属于干部身份应当55周岁退休，并且不愿意配合办理退休手续时，企业能否依据《劳动合同法实施条例》第二十一条终止劳动合同就成了难题，能否合法终止取决于对女员工法定退休年龄的认定。
根据劳部发〔1995〕309号文件规定 4，对于发生过岗位变化的情况，根据国家规定应当按女员工退休前的岗位性质确定。通过近年公布的案例可知，女员工退休前的岗位标准近年来也逐渐成为认定女员工退休年龄的主流做法，法院通过审查女员工退休前实际从事的岗位情况来认定是否属于管理技术岗位。而对于区分是否属于管理技术岗位，企业可以通过与女员工订立的最后一份书面劳动合同约定、签署岗位职责约定或者制定明确的规章制度来确立岗位或岗位对应职级所属的性质情形。考虑到在实践层面，办理退休手续由各地人社部门实际操作，而部分地区人社部门仍会按照身份和岗位相结合的办法来确定女员工的法定退休年龄。对于有争议的案件，建议企业提前通过户籍所在街道、行业主管中心或者原任职企业对女员工的人事档案进行调档或者向当地人社系统申请查询登记情况予以确认女员工原本的身份情况。
此外，还需注意的是，如女员工的人事档案所记录的身份信息与退休前岗位性质存在明显差异的情况，各地对于在退休前的岗位从事时间也有相应要求，例如广东地区要求，现岗位应以劳动合同中确定的岗位为准，凡在现岗位上工作一年以上，以现岗位认定其身份。浙江地区要求，非管理技术岗位调岗至管理技术岗位连续工作满五年，并在该岗位退休的，退休年龄为55周岁；管理技术岗位调岗至非管理技术岗位连续工作满一年，退休年龄为50周岁。由于各地细则均有不同，本文无法逐一列举。建议企业提前了解用工当地的退休办理政策并提早介入用工管理，未雨绸缪，以免在发生争议时企业对女员工岗位性质的主张缺乏依据举证不能，或因女员工从事岗位的时长不符合政策要求导致无法按照企业预期时间终止劳动合同，进而增加额外的用工成本。
注释：
1. 北京市《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第十二条规定：依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。
《2012年广东法院广东劳动仲裁委关于审理劳动争议案件会议纪要》第十一条：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
2. 《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第一条第二款规定：用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。
3. 上海市劳动局关于贯彻《外国人在中国就业管理规定》的若干意见第六条：外国人在本市就业须具备下列条件:(六)男性一般在18周岁以上，60周岁以下;女性一般在18周岁以上，55周岁以下。
4. 关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见：75.用人单位全部职工实行劳动合同制度后，职工在用人单位内由转制前的原工人岗位转为原干部（技术）岗位或由原干部（技术）岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行。
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