早在2003年，中国国家体育总局将电子竞技运动列为中国正式开展的第99个体育项目。而根据Newzoo《2020全球电子竞技市场报告》最新数据，2020年全球电竞观众将增至4.95亿，全球将有20亿人知晓电竞职场，中国是这一数字贡献最大的国家。上海市委、市政府曾出台促进电子竞技产业健康发展20条意见，力争3至5年内全面建成"全球电竞之都"。近年来，从互联网大厂到中小公司纷纷投身到电竞热中争夺市场份额。伴随着电竞热的不断升温，各类法律争议和纠纷不断涌现，其中争议颇大是电竞选手与电竞俱乐部之间是否成立劳动关系。尽管大部分的电竞俱乐部和电竞选手之间签署的是电竞赛事服务合同，而非劳动合同，但在双方实际合作的过程中，有一些合作的表征确与劳动关系相似，亦存在区别。故而，笔者基于我国法律关于认定劳动关系的规定，拟进一步探讨电竞俱乐部和电竞选手之间的合作是否构成劳动关系。
一、 劳动关系是否成立
关于劳动关系认定的主要法律依据是原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条：" 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。"根据上述规定，笔者从以下要素对电竞选手与俱乐部之间是否可以成立劳动关系进行探讨：
（一）双方是否符合劳动关系的主体资格
《劳动法》第十五条规定，" 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须遵守国家有关规定，并保障其接受义务教育的权利"。《禁止使用童工规定》第十三条规定，" 文艺、体育单位经未成年人的父母或者其他监护人同意，可以招用不满 16周岁的专业文艺工作者、运动员。用人单位应当保障被招用的不满16周岁的未成年人的身心健康，保障其接受义务教育的权利。文艺、体育单位招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员的办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院文化、体育行政部门制定"。各省市劳动行政部门也均出台了通知1，规定了文艺、体育和特种工艺单位确需招用未满16周岁的文艺工作者、运动员和艺徒时，应当到单位所在地区、县劳动保障行政部门审批。从上述法律规定和政策来看，首先年满16周岁的电竞选手在年龄层面符合劳动者的主体资格条件，而未满16周岁的选手，由于电子竞技也是体育总局认可的体育项目，电竞俱乐部在取得未成年选手监护人同意的情况下，可以向当地劳动行政部门申请，并在获得审批后招用。因此，尽管部分低龄选手的"招用"需要履行一定的审批手续，从法律规定上看，劳动者主体资格并不构成电竞俱乐部不得与电竞选手建立劳动关系的限制条件。
（二）双方是否具有建立劳动关系的合意
《劳动合同法》第三条规定， 订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。因此，劳动合同的成立、劳动关系的建立，也需要当事人对此有意思表示，有缔结劳动合同的意愿。
而根据目前的电竞行业现状，电竞俱乐部与电竞选手之间，往往签署的是联赛官方提供的选手服务协议等电竞赛事服务合同，从这些选手服务协议的内容上可以看出电竞俱乐部和电竞选手双方意图建立的是服务合作关系，双方也不存在建立劳动关系的真实意思表示。
（三）是否符合劳动合同的一般要件特征
我国《劳动合同法》第十七条规定了劳动合同应具备的条款，主要包括劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等。而电竞赛事服务合同中，主要包含的是关于有效期、选手服务、交换与转让、终止协议、争议解决等，均为典型的民商事合同中的约定条款，明显有别于一般劳动合同约定的范畴；同时，电竞赛事服务合同中往往还包含商业性表演赛、媒体活动、商业赞助、流媒体政策、竞品游戏游玩限制等双务约定，这些都超出了劳动法律项下劳资双方的权利义务范围，不符合劳动关系的一般特征。
（四）是否受到电竞俱乐部的"劳动"管理
电竞赛事服务合同中往往会约定"参加训练"、"参加比赛"属于电竞服务内容之一。因此，作为对服务交付的管理，电竞俱乐部必然会对选手的训练、参赛情况进行一定的监督和敦促；而2019年1月，中国就业培训技术指导中心发布了《关于拟发布新职业的公示通告》，其中明确，新职业"电子竞技员"的主要工作任务包括参加电子竞技项目比赛；进行专业化的电子竞技项目陪练及代打活动；参与电竞活动的表演等。因此，"参加训练"、"参加比赛"也可以说是一种工作内容。在电竞选手和电竞俱乐部是否构成劳动关系的争议中，主要的争议焦点即电竞俱乐部对选手训练和参赛的监督、敦促、管理，究竟属于劳动管理，还是服务成果管理。
在劳动关系中，劳动者除了提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其制定的规章制度等。而在合同关系中，根据《合同法》的相关规定，服务采购方只有按照约定要求服务提供方提供工作成果的权利，并无对其管理、要求其服从安排的权利。因此笔者认为，要甄别劳动管理和服务成果管理，可以从以下几点入手进行判断：
1）电竞俱乐部对选手是否有超出合同约定范围之外的约束和管理，即用工管理权的行使，如对选手进行超出服务内容之外的考勤管理、纪律管理、人事流程管理、工作内容安排等；
2）电竞俱乐部是否依据自身的经营运营需要对服务/工作内容有超出合同范围之外的单方调整。劳动关系项下，企业出于经营发展的客观需要，依法可以对劳动者的工作内容、工作岗位等作出一些必要的适当调整，而合同关系项下，非经合同主体双方协商一致，任何一方都无权对服务内容进行变更调整；
3）电竞选手是否适用电竞俱乐部的劳动人事规章制度。电竞赛事服务合同一般要求选手遵守的是联赛章程或赛事主办方的官方规定，或者基于合同约定的服务内容而作出的一些具体细则要求，相当于关于服务标准的附件，鲜少存在电竞俱乐部要求选手遵循公司的劳动人事规章制度，当然，这也是第1）点的一种侧面体现；
4）管理方式的不同，如电竞俱乐部对员工进行的是劳动管理，那么对于不完成工作内容的管理体现方式往往是纪律处分，而若进行的是服务成果管理，那么相应地，不交付服务的管理体现方式往往是关于停止违约的沟通，甚至是追究违约责任。
（五）是否属于劳动报酬
毫无疑问，选手向电竞俱乐部提供的服务/劳动必然有收入报酬。从表面上看，既符合服务内容的对价，也属于"有报酬的劳动"。但进一步推敲，笔者认为电竞俱乐部向选手计发的款项，其性质与劳动报酬的一般属性有较大的差异。首先，根据《劳动法》第四十六条的规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行"同工同酬"。现实中，尽管同一岗位的员工薪酬会因员工的工龄、能力、工作经历等评价因素而存在差异，但差距并不会过大。而选手之间的报酬收入，则会因选手本身的能力及商业价值而呈现倍数级的差距，更不会存在"按劳分配"、"劳有所得"的评价标准，因为电竞俱乐部注重的、选手报酬衡量的，并非是选手提供的劳动量、劳动产能的本身，而是服务内容所带来的商业价值。因此，笔者更倾向于认为选手获得的报酬收入属于服务内容的对价，而并非劳动报酬。
另外，从款项扣税的类目、款项计发的方式等方面也可以从一定程度间接印证款项的性质和实质。据笔者的了解，目前电竞选手的报酬收入一般按照劳务报酬这一类目进行个税申报和代扣代缴。
结合上述分析，笔者更倾向于认为，电竞俱乐部与选手之间建立的，是受《合同法》调整的民事合同关系而非受《劳动法》规制的劳动关系。从电竞行业本身的特殊性而言，电竞俱乐部和选手之间的合作主要基于结果导向，双方签署的电竞赛事服务合同中约定的赛事相关服务，不仅只包含训练、参赛，而是一种多元商业服务，涵盖多重法律关系（劳务合同、行纪合同、居间合同关系等）和法律主体（赛事主办方、合作平台等），这显然超出了劳动法律所调整规制的范畴。
二、认定劳动关系的司法实践观点
由于目前电竞选手认定是否构成劳动关系的案例数量有限，因此在电竞选手的案例的基础上，笔者还类比收集了网络主播、球员的案例，发现司法实践中对该问题的认定存在不同观点。根据公开的裁判文书，笔者对认定和不认定劳动关系的两类案例进行简要分析：
(一) 认定劳动关系2
法院认定构成劳动关系的主要理由有：1）个人和俱乐部之间签订的工作合同/服务合同等约定的内容包含了劳动合同的部分内容；2）个人符合劳动者的主体资格以及俱乐部符合用人单位的主体资格；3）个人和俱乐部具有明显的从属关系；4）个人遵守俱乐部的日常管理制度，接受俱乐部的管理；5）从事有偿劳动等。
值得注意的是，在一起认定足球运动员和俱乐部之间是否构成劳动关系的案例中，根据沈阳市中级人民法院的认定，职业足球运动员与俱乐部之间虽是劳动关系，但认为足球行业属于特殊行业，应适用体育法的相关规定，而不应适用劳动争议调解仲裁法的规定，应由中国足协仲裁委员会处理，不属于人民法院受理范围。
(二) 不认定劳动关系3
法院认定不构成劳动关系的主要理由有：1）双方之间签订的协议未违反法律禁止性规定，合法有效，该类协议属于包含多种权利义务关系的综合性商业合同，不符合劳动合同的一般要件特征；2）双方之间没有建立劳动关系的合意，双方之间的协议明确为合作/服务等关系，非雇佣关系；3）俱乐部对电竞选手等个人权利义务进行一定的限制或管理，是基于双方合作/服务的约定，符合电竞或直播等行业惯例，不能等同于用人单位对劳动者的劳动管理。
三、法律关系认定的利弊权衡和建议
考虑到电竞选手需要为这一"职业"付出大量的时间和劳动，认定电竞俱乐部和选手之间存在劳动关系，无疑是在受《合同法》调整之外赋予了电竞选手更深层次的保障和保护。然而，如果直接认定为劳动关系，不仅会与选手提供的赛事服务和外衍服务的实质相矛盾，更会造成不可避免的现实问题。
我国对用人单位适用的是"有因解除权"，对劳动者适用的解除"形成权"。同时，用人单位也不得与劳动者就解除等事项约定违约金。如果同样的解除体系直接适用于电竞俱乐部与选手之间的合作，那么势必会导致电竞俱乐部对选手的培养付诸东流，导致电竞俱乐部的赛事战队（目前大部分的电竞项目均为多人协作制）几乎没有稳定性可言，甚至导致各大赛事活动无法正常有序展开。此外，《劳动合同法》强调的和谐稳定劳动关系明显于电竞行业的动态属性不符，会大大限制电竞行业的发展和电竞选手在赛事上"争金夺银"的可能性。
此外，如果电竞俱乐部被认定与选手建立的是劳动关系，则电竞俱乐部相应需要承担应签未签书面劳动合同的双倍工资、补缴社会保险及可能存在的滞纳金等、加班费以及应休未休年休假工资等，而如果以电竞选手的天价报酬为基数计，将会是一笔巨额报酬和成本支出。而这对于并无恶意规避劳动法律适用的电竞俱乐部来说，明显是不合理或者说超出合理界限的违法后果。
笔者认为，基于目前的电竞行业现状，在短期而言，直接认定电竞俱乐部和电竞选手之间存在劳动关系确有待商榷。而认定为民事合同关系，并依托于较为成熟的赛事服务合作体系对选手、对俱乐部、对赛事方进行制约的同时也提供保护，是综合法律应然和实践因素而言对各方均更有益的做法。为进一步避免法律关系的认定争议以及认定成立劳动关系会引发的现实难题，在目前的电竞赛事服务合同框架下，笔者也建议双方在日常的合同履行中可以厘清各自的权利义务，特别是电竞俱乐部可以在日常的服务成果管理中注意对电竞选手提供的赛事服务的管理界限，避免和劳动人事管理的混淆，例如电竞选手无故缺席训练，双方应当就选手未如约提供服务进行沟通，而非对选手的缺勤进行问责处分。
从长远层面，笔者更期待与电竞行业快速发展相适配的立法司法上的进步，借鉴于足球等其他体育行业，出台更多有关电竞行业赛事服务规制、电竞行业从业者的权益保障方面的制度文件，成立类似电竞协会的仲裁机构进行专门争议管辖等，使电竞行业在法律规范下持续、健康发展。
Footnotes
1. 以北京为例：《关于招用未满十六周岁的文艺工作者、运动员和艺徒有关问题的通知》（发布日期2000-07-05）
2. 案例一：河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初5654号关于南阳威七文化传媒公司与程某劳动争议一审民事判决书，认定电竞选手程某与俱乐部南阳威七之间存在事实劳动关系。
案例二：湖北省黄石市中级人民法院（2020）鄂02民终551号关于上海世竞体育公司与郑某劳动争议二审民事裁定书，认定电竞选手郑某与俱乐部上海世竞之间属于劳动合同关系，属于劳动争议。
案例三：辽宁省沈阳市中级人民法院（2016）辽民01民终10773号关于沈阳东进足球俱乐部与陈某劳动争议二审民事裁定书，认定足球运动员陈某与俱乐部沈阳东进之间属于特殊劳动关系，但不属于劳动争议，不受人民法院管辖。
3. 案例一：上海市第二中级人民法院（2018）沪02民终8868号关于上海熊猫互娱公司与钱某劳动争议二审民事判决书，认定网络主播钱某与直播平台上海熊猫之间不存在劳动关系。
案例二：上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终4651号关于上海三白影视公司与胡某其他合同纠纷二审民事判决书，认定网络主播胡某与影视公司之间非劳动合同关系。
案例三：上海市静安区人民法院（2018）沪0106民初43544号关于安徽思创体育公司与孙某其他合同纠纷一审民事判决书，认定电竞选手孙某与俱乐部安徽思创之间非劳动关系。
案例四：云南省玉溪市中级人民法院（2019）云04民终408号关于玉溪合宜文化公司与吴某合同纠纷二审民事判决书，认定电竞选手吴某与俱乐部玉溪合宜之间主要是合作关系，非劳动关系。
案例五：江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终7452号关于江苏同曦篮球俱乐部与王某劳动争议二审民事判决书，认定篮球运动员王某与俱乐部江苏同曦之间是劳务关系，非劳动关系。
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