内容摘要
刑事法律的核心是惩罚犯罪、保护法益，刑事思维重实质；民事法律的核心是调整平等主体间的权利义务关系，民事思维重关系。两种法律思维的审查要素存在重大区别。在民事诉讼中，面对"过错"、"违约"的柔性调整，商事主体可以进行会计损益计量，并形成应对预案；但在强干预性的刑事诉讼中，尤其是被列为单位犯罪主体，则影响一定超过财务评估范围。而且，商业活动中存在纷繁复杂的权利义务关系，往往难以看清实质。因此，有必要运用刑事思维对商业活动进行全面的价值检视。
在具体的场景里，作为深耕商事领域的商业刑事律师，我们还深知"商业战场"的复杂性：企业从充满不确定性的复杂商业环境里追求超额利润，总是在创新与合规的两难之间寻找最优解，一项商业决策可能是颠覆行业的创举，也可能在不经意间触碰刑事法律的边界。作为专业的商业刑事律师，我们倡导以商事主体合规为基石，围绕企业风险内控、商业合规性谈判、企业维权、商事刑事辩护四大板块，构建企业刑事风险免疫系统，帮助企业在法律框架内赢得更多的商业自由，争取更多的商业价值。
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一、商业活动中刑事风险的法律简析
二、商业刑事法律服务的逻辑
三、商事合规的具体方面
四、商事风险防控的动态介入
五、结语
一、商业活动中刑事风险的法律简析
世界上没有两家完全相同的企业，即使同一家企业经营状况、所处宏观背景也一直在发展变化中，因此商业活动的法律风险防控永远在路上，不可能毕其功于一役，相应的防控策略只能是动态辩证的。其具体识别的角度有四个层面。
从业务层面看：生产型企业需重点审查产品质量标准，贸易型企业需警惕许可证风险，平台型企业需防范数据安全违规，还有层出不穷的新业态和新兴科技企业也需关注新领域、新形式下的合规标准。
从财务层面看：财务报表反映着公司经营状况，也关系到股东的知情权。特别是对于不实际参与公司经营的中小股东，财务报表几乎是他们了解公司经营状况的唯一来源。财务报表还是税务主管部门征税的依据，因而在税务合规层面也具有重要意义。
从税务层面看：有经营盈利的企业势必产生纳税义务，然而不同的财务呈现会影响具体征税活动。比如有的企业通过会计手段做少应缴税款，这种活动就涉嫌偷税、漏税；相反，也有企业会通过虚增业务量等方式，刻意做多应缴税款，营造经营业绩的虚假增长，从而在资本市场的股权交易中实现溢价，这两种行为都违反《会计法》《税收征收管理法》的规定。
从法务层面看：可以分为对内的公司治理合规，包括股权结构设计、劳动人事合规、内部风控和监察；对外的经营活动中的权利义务风险把握。
进一步讲，企业业务模式的创新、交易架构的调整与会计调账的联动会在最终的财务报告中反映出不一样的资产状况，法律的"红线"在哪里，实践中有时也是模糊的，需要针对具体的个案进行分析。
与民商事法律不同，刑法本质上是公法，强调国家公权力。商事活动一旦触犯刑法，不仅会影响企业的正常运转，企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员还都会被追究刑事责任。我国现行的《刑法》中，涉及企业经营管理活动的罪名主要规定于第二编分则的第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第五章侵犯财产罪、第六章妨害社会管理秩序罪的部分罪名、第八章贪污贿赂罪的部分罪名，合计一百余条。其中，不少涉及税务、环保、工商、金融证券的犯罪行为存在与一般的行政违法行为交织、行政处罚前置转化的特征，此类犯罪在刑法学上称之为"行政犯"。比如生产型企业可能会因为违反《产品质量法》而受到行政处罚，情节严重的，则有可能构成生产、销售伪劣产品罪等；平台型企业可能会违反《个人信息保护法》《网络安全法》而受到行政处罚，情节严重的，则有可能构成侵犯公民个人信息罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等；科技企业在聘用技术人才时，可能会存在《反不正当竞争法》中禁止的不正当竞争行为，情节严重的，则会构成侵犯商业秘密罪等。
在企业社会责任更多被强调、行政执法手段日益多样、刑事责任愈发严格的大背景下，企业管理者必须将刑法作为企业发展的一根红线，时刻进行自我纠察和外部督查，以防范经营风险，防止企业及管理者个人受到法律的追究。
此外，企业在日常的经营管理过程中，合法权益或管理秩序也可能受到内部或外部不法行为的侵害，有时内、外交织，并且与企业的经营、投融资活动等紧密相关。特别是在一些商事争议当中，商业计划或活动都基于当时特定的市场环境、商业立场，一旦时过境迁，出现预期外的亏损，反过来追责的时候，此类事件呈现出民刑交叉的特征，甚至民刑难辨，往往会成为司法实践中的难题。
二、商业刑事法律服务的逻辑
作为商业刑事律师，我们为企业提供专业的商业刑事法律服务，工作的出发点和其他法律服务相同，都为当事人创造商业价值。但与其他法律服务不同之处在于，有些法律服务侧重于促成交易，以交易量的增长实现商业利润的增长，作为商业活动助推者的身份出现，而商业刑事更注重责任的承担。
商业活动中出现问题或损失后，是应该追责，还是可以免责或减责，我们主张先定性后定量，首先解决责任有没有的问题，再解决责任大小、赔偿多少的问题。具体流程，如下图所示：
如上图，商事活动的主体是企业，商事活动合规、尤其企业合规，是商业刑事法律服务的基石，也是中心点，企业合规包括经营范围、经营模式、经营活动、投融资以及各种不同企业的个性化合规要求。
如果企业存在不合规现象或实施了严重的不合规行为。
第一种情况
行政执法机关、公安机关等公权力部门会主动排摸，或者由企业竞争对手等利益方举报，从而发现企业不合规的问题，这导致商业活动中的相关公司、单位主管或者直接责任人员被行政法、刑法规制，进而发生刑事案件，此时商业刑事律师作为辩护人参加刑事诉讼，为被告人提供无罪或罪轻的辩护意见。
第二种情况
企业在内部管理或对外业务过程中，发现内部员工有贪腐行为或者被外部对手方欺诈，往往前期公司内部人事、监察、业务、风控、法务部门会在初步调查的基础上，与相关人员接触，并通过谈判，指出对方的合规性问题，以期望对方接受谈判方案，维护公司利益。此时处于私力救济的阶段。
如果相关员工、外部对手方拒不接受谈判方案，那么企业会从私力救济转为求助公权力救济，收集整理相关证据，向相关公权力部门控告、举报。公权力介入后，查明违法犯罪事实，进入刑事诉讼（行政调查）流程（这时还会发生辩护的需求）。
在上述过程中，作为专业的商业刑事律师：
- 可能在企业发现问题端倪之初，就接受企业委托介入材料收集、商事谈判的过程，也可能在企业求助公权力的维权阶段，通过专业的分析、判断，更加有效地完成控告、举报。比如，企业在与交易对手方的商业活动中，与交易相关信息披露程度的不同也可能导致合规性问题，而这些合规问题的初始解决往往是通过商业谈判的方式进行。如果单纯属于民事欺诈，更多是通过民商事诉讼或仲裁的渠道解决双方的争议，但是专业的商业刑事律师介入后，通过调查取证综合判断，掌握确实证据后，也可以向公权力控告举报来维护企业的合法权益。
- 无论是担任辩护人，还是为企业维权、商业谈判提供法律服务，都不但要熟悉商业活动的逻辑和规则，掌握企管、财税、产业、金融等相关知识，还要精通刑事实体法、程序法以及司法实践的深层规律。不同的是，参与合规性商业谈判、企业维权，往往采取的是刑事调查的立场，从有罪推定出发，大胆假设，小心求证；提供商业犯罪刑事辩护，则坚持有利于被告人的传统辩护立场，从疑罪从无出发，证据不足则事实不清，事实不清则难以入罪。一般来讲，有罪推定和疑罪从无的两种思维模式是截然相反的，但这两种思维模式切换使用，再结合金融、财税、产业的思维，往往会在提供商业刑事法律服务的过程中、在解决具体问题时产生奇妙的思想火花。
第三种情况
企业维权举报、控告与商业犯罪辩护相交错，常见的场景是交易对手方成为了冤家对头，相互举报控告、被采取强制措施后检举揭发，交叉胶着，反复重现第一、第二种情况，这时不同的商业刑事律师，会从各自当事人的立场出发，提供有针对性的法律服务。
以上是针对单个商事主体的商业刑事法律服务所作的说明，实践中往往情况非常复杂，涉及到多个商业主体，不同的商业主体之间，还存在交叉持股的关系、控股关系，甚至商业利益对立的关系。那么会形成如下的图形：
在这种复杂关系中，商业刑事律师不但要掌握前述的各种专业技能，还要有化繁为简的能力，高度概括、直抓核心。鉴于商事活动一直动态变化中，商业刑事法律服务也要根据其动态变化的特征，"心中充满正义，目光不断往返于规范与事实之间"，抓大放小、深入把握几个关键变量，从而引导事件向有利的方向发展。这些关键变量往往就是一个或几个问题，比如：占有财物的情形是否构成刑法上的非法占有，从而决定罪与非罪；相关支出的财务处理是费用化还是资本化，从而判断信息披露是否准确合规；保密措施是否到位、保密协议是否周延，从而影响相关技术或经营信息是否构成商业秘密等等。
更近一步，在一些特别重大复杂的商业事件中，会有许多个上图叠加组合在一起，相应的关系会连续的蔓延链接、相互影响，这时可能会形成"涌现"，出现非线性的变化，法律层面通常意义上的第一性原理可能会部分失效。从过往案例来看，常规的执法手势在非线性的复杂系统中通常会发生变形，这时更需要有高水平的商业刑事法律服务应对处理。
三、商事合规的具体方面
正如前文图形所示，商事合规在整个商业刑事法律服务中处于中心位置，对谈判、维权、辩护都产生关键性影响，是商业刑事法律服务的基石。我们可以归纳为五个方面：
1. 经营范围合规
经营范围是指企业可从事的生产经营与服务项目，是进行工商注册申请时的必填项，也会显示在企业的营业执照中。经营范围规定了企业哪些生意能做、哪些生意不能做、哪些生意曾经能做而现在不能做。
我国《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪就是对企业经营范围的刚性规制。根据该条规定，一共有四类情形会被认定为非法经营行为，包括未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务；和其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
非法经营罪是典型的行政犯，它的构成要以行政违法为前提，并随着行政法规的变动，不断有新的行为入罪或出罪，涉嫌行政违法的行为更是涵盖了各行各业的方方面面：包括但不限于出版行业的非法出版物、不合规的农药兽药生产销售、虚拟货币交易平台服务、烟草专卖、金融证券等持牌行业、互联网信息服务业务是否获得经营许可证等。除了非法经营罪之外，刑法第三百零三条的开设赌场罪、第三百二十六条的倒卖文物罪、第一百五十一条至一百五十七条的走私罪等等也都是对企业合法经营范围的限制。
2. 经营模式合规
经营范围是企业的经营对象，经营模式是企业实现盈利的途径。有些企业的经营范围符合法律准许的经营范围，也获取了相应行业的资质证照，但仍然难逃法律的制裁，究其原因在于经营模式的不合规。比如，某金融机构创新设计 "小贷+担保"的助贷模式，却被法院裁定有涉嫌"套路贷"的经济犯罪风险。又如，有些企业的经营采用拉人头、不断发展下线并按照发展人员数量作为计酬或者返利依据的模式，本身不产生商业价值，而是通过不可持续的方式制造虚假的盈利的"繁荣"，违背了正常的商业逻辑，会被认定为刑法上的传销，为企业长期经营埋下隐患。再如一些数字货币交易中，以跨境交易平台规避法律监管，在民事方面可能导致合同无效，从刑事角度则可能构成非法经营罪、非法吸收公众存款罪等罪名。
3. 经营活动合规
即使经营范围和经营模式都符合法律规定，企业在日常的经营活动中也存在着不少风险点。企业经营都是在产业链中进行的，在向上游采购、向下游销售、拓展业务的过程中，如果产品同质化，必然会给销售业务带来压力；如果涉及垄断或自带门槛的合作对象，往往涉及商业贿赂的问题。比如，在医药集采大规模开展之前，医药行业权力集中、利润空间大、资源分配不均，有些药企通过医药代表进行商业贿赂拿下订单。但是在各行业监管日益严格、集采制度普遍推行、常态化反腐坚持推进的今天，想靠原来的老路继续直接或间接向采购方行贿，显然会给企业招致更大的风险。
不仅仅是合规制度不健全的小企业、初创公司才有合规风险，一些为我们熟知的大企业，尽管内部有完备的法务部门，有时也难免在合规上"翻车"。它们会重视商业贿赂、职务侵占等较为显性的违法行为，常常忽视一些相对隐性的违法行为。近日，谷歌公司就因涉嫌违反《反垄断法》被国家市场监督管理局纳入调查。往前追溯，近几年来，一批在某一市场领域占据重要地位的企业，包括知名的互联网大厂，都曾因垄断问题受到过严厉的处罚，甚至还创下了反垄断罚金182.28亿元的最高记录。
4. 投融资合规
企业发展的正常周期，是从设立、发展、完善到衰退、破产甚至注销的全过程。该过程中，小微企业出于自身发展需要，会引入外部第三方资金；当企业实现盈利，主营业务成熟完善，并掌握充足的自由现金流后，又会进行对外投资；如果企业在几轮融资后持续发展，并成功上市，那就会以公众公司的身份吸纳社会公众资金。这三种情况均可以归纳为投融资活动，相关的合规要求，需要结合金融、财税、审计、法律、产业、科技等多个领域，由于各方商事主体的立场不同，相关交易的宏观经济背景、监管政策环境不同，事后追责所面临的情形就特别复杂。在此情况下，充分清晰的信息披露合规尤为重要，否则在一级市场可能会涉及合同诈骗罪，在二级市场则可能涉及内幕交易或违规披露重要信息罪。
5. 不同企业的合规要点
如前所述，不同类型、不同行业的企业在经营活动中所需关注的合规要点也应各有侧重。对于高新技术如芯片、新能源、生物医药行业的企业，对知识产权、商业秘密的保护以及对竞争企业控告的防范就应当放在第一优先级；对于能源、化工、材料行业和传统制造业，环境影响评估和ESG是绕不过的合规重点；对于电信行业、互联网企业，数据处理、个人信息传输的合规性和帮信犯罪的规避就变成了重中之重；类金融企业如融资租赁公司、小额贷款公司、担保公司等需要格外留意非吸犯罪、非法经营犯罪；金融企业如保险、证券、银行等则需要防范踏入洗钱罪、集资诈骗罪、内幕交易罪的禁区。
四、商事风险防控的动态介入
正因为各行业、各领域、各种类型的企业在经营范围、经营模式、经营活动中都存在着需要符合法律的要求，在企业运营的全生命周期让商业刑事律师随时介入、帮助高管动态管理企业的业务、财务、税务、法务的合规性，对于企业的发展至关重要。
1. 事前风险防范机制
上医治未病，在企业设立、投入经营之前的时间点，其实是对企业植入合规经营基因的最好时机。实践中，很多企业在成立之初因为亟待拓展业务，往往不注重框架设计，导致业务模式、股权结构、管理体系、决策制度都是一团乱麻，相当于给企业埋下了定时炸弹。随着企业的发展，这些不合理的制度框架不知何时就会给企业带来危机。由商业刑事律师在前期介入，就能对企业的主要商业模式、经营产品和管理架构进行规划和搭建，提供合规审查的服务，解决企业"能不能做"、"怎么做"的根本性问题。
2. 事中合规动态纠偏
随着企业规模的扩大，一些小概率的风险事件往往越来越有可能现实化、扩大化。同时，随着时间的推移，法律法规、行业监管口径和尺度也在不断变化，从而形成新的法律风险。比如，2020年实施的新证券法，对本处灰色地带的证券场外配资业务带来了具体巨大冲击，出现了一批场外配资领域涉及非法经营犯罪的刑事案件。变化是商业领域永恒的主题，原有业务需要动态把握，拓展新业务在给企业带来新机遇的同时，也会发生新的问题。对此，我们建议由商业刑事律师即时向有需求的企业给出合规建议，辅助企业对员工进行合规培训和管理，解决企业"能不能长期经营"的问题。
3. 事后风险救济与危机应对
事后风险救济更多强调的是，在企业因合规体系不完善、或合规体系没有实际执行，因而受到行政执法、司法审查或是引发舆论危机时应当如何应对。一方面，企业应该积极配合执法部门、应对可能承担刑事责任的风险，另一方面，同时也要注意企业合法权益的维护，通过商业刑事律师的协助收集、梳理对己方有力的证据，以减轻企业责任并进行危机公关，避免复杂情况下慌张应对而产生衍生风险。事后，企业也应当积极聘请商业刑事律师诊断法律风险、改造商业模式、修正违法基因。
总的来说，商业刑事风险防控的动态介入，涉及私权利之间的平衡、私权利救济向公权力救济的转化、面对公权力规制的应对，是一个有专业技术含量的工作，商业刑事律师在娴熟掌握商事合规、商事谈判、企业维权、刑事辩护的基础上，才可以更好地为企业提供全方位的专业法律服务。
五、结语
商业刑事法律服务以商事主体合规为基石，这是一项内外兼修的系统性工程，内控管理、外部合规穿越了企业的全生命周期和企业运营的各个流程。同时综合运用商事谈判、企业维权、刑事辩护的具体策略，不仅能全面降低企业的涉诉、涉行、涉刑风险，还能为企业创造实际的商业价值，更能推动企业经营可持续发展、企业商誉不断提高的正向循环。
我们之前的文章中曾详细解释了如何搭建一个稳健的企业合规管理体系、如何结合企业发展需求满足监管机构的动态合规要求、如何应对执法调查等。今后，我们将根据近几年的办案经历，分别针对高科技企业商业秘密、投资并购中的合同诈骗、高管背信侵权、私募基金刑事风险、上市公司违规信息披露、场外配资业务等方面，在后续的系列文章中详细阐述，帮助企业家行稳致远。
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