2019年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院等五部门印发的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《认罪认罚指导意见》）规定，退赃退赔是考量犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，决定对其是否适用认罪认罚从宽制度的因素之一。然而，司法实践中，一些办案机关对退赃退赔情节与适用认罪认罚从宽制度之间的关系存在错误认识，有的认为退赃退赔是认罪认罚的必要条件，未退赃退赔的不适用认罪认罚；有的将退赃退赔与量刑建议相挂钩，以全部退赃退赔作为提出某种量刑建议的前提，等等。同时，犯罪嫌疑人、被告人及其亲属往往也不清楚退赃退赔对是否适用认罪认罚制度以及对是否能够获得比较明确的量刑建议心存疑虑，一定程度上影响了其退赃退赔的积极性。本文主要从刑事诉讼领域相关规范出发，结合新修订的《人民检察院刑事诉讼规则》等规定，对退赃退赔情节与认罪认罚交叉的若干问题进行分析梳理。
一、退赃退赔概念及其涉及的犯罪类型
p>司法实践中，处理赃款、赃物的常见形式有四种：追缴（追赃）、责令退赔、退赃和退赔，其中追缴（追赃）、责令退赔是司法机关依职权采取的行为，退赃和退赔是犯罪嫌疑人、被告人主动行为。我国《刑法》并不存在"退赃退赔"一词，而是将退赃与退赔分开使用，因此对于退赃和退赔应当分别加以理解。"退赃行为"是指犯罪嫌疑人、被告人将其犯罪所得的赃款赃物直接退还给被害人或上缴司法机关的行为。"退赔行为"是指犯罪嫌疑人、被告人在其犯罪行为致损范围内对被害人进行赔偿，一般指物质上的直接损失，但不包括补偿性赔偿。需要注意的是，退赃、退赔与赔偿损失是两个不同的概念，赔偿损失是指赔偿被害人因生命、健康遭受犯罪行为侵害而引发的各种经济损失，包括医疗费、丧葬费、交通费、误工费等。
退赃退赔涉及的常见罪名有（包括但不限于）：侵犯财产罪（如盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪等）、非法集资相关犯罪（如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等）、侵犯知识产权罪（如侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等）、贪污贿赂犯罪（如贪污罪、受贿罪等）。
二、批捕阶段积极退赃退赔与认罪认罚对检察机关是否批捕的影响
p>新修订的《人民检察院刑事诉讼规则》（2019年12月30日起施行）（以下简称《刑诉规则》）第140条规定，"犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有下列情形之一的，可以作出不批准逮捕或者不予逮捕的决定：......（二）主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；......（五）犯罪嫌疑人认罪认罚的。"其中，上述第五项"犯罪嫌疑人认罪认罚的"是此次《刑诉规则》新增加的内容。《刑事诉讼法》对社会危险性条件细化为五项，此次《刑诉规则》的修订，结合了《刑事诉讼法》2018年修订时新增的认罪认罚制度，将认罪认罚列为可以认为不具有社会危险性的情形。
根据上述规定，对于罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑的犯罪嫌疑人，如果认罪认罚，可以不捕。对于主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的，即使未认罪认罚，也可以不捕。也就是说，对于罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑的犯罪嫌疑人，满足积极退赃和认罪认罚其中一个条件，就已具备不捕的条件。这也表明，退赃退赔与认罪认罚一样，是判断犯罪嫌疑人社会危险性的独立的考量因素。
犯罪嫌疑人认罪认罚的，是否一定具备不捕的条件？在认罪认罚的同时积极退赃退赔的，是否一定会增加不捕的几率？《刑诉规则》第140条所列的包括犯罪嫌疑人认罪认罚在内的七种情形，通常可以作为不具有社会危险性进行考虑，但并非必然地认为认罪认罚的犯罪嫌疑人不具有社会危险性，还需要结合其他因素综合判断。《刑诉规则》第140条和第128-133条规定的五种对社会危险性的具体界定，从正反两方面构成了判断"社会危险性"条件的条文体系。犯罪嫌疑人是否具有社会危险性、是否需要逮捕，还需要比照《刑诉规则》第128-133条的规定，根据具体情况进行判断。《刑诉规则》第11条第2款规定，"认罪认罚从宽制度适用于所有刑事案件"，这对于大多数罪行较轻的犯罪嫌疑人来说，如果其在检察机关批捕阶段已经认罪认罚，无疑增加了其获得取保候审的可能性。但是，即使认罪认罚，或者既认罪认罚又积极退赃，也需要对犯罪嫌疑人是否具有社会危险性根据具体情况进行具体判断，即犯罪嫌疑人不得存在《刑诉规则》第128-133条规定应当批捕的情形。在这种综合考量之下，积极退赃退赔作为悔罪态度和悔罪表现的考察因素之一，对判断犯罪嫌疑人的社会危险性方面存在积极的影响，但与是否逮捕的结果之间没有必然的关系，这在重罪案件中尤为如此，如《刑诉规则》第136条规定，"对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，应当批准或者决定逮捕。"
三、认罪认罚案件中退赃退赔情节对检察机关提出量刑建议的影响
p>如果要全面地讨论这一问题，不得不提及这一问题实质上隐含的一个前提，即不论犯罪嫌疑人是否退赃退赔（包括已全部退赃、未退赃和部分退赃三种情形），检察机关都可以适用认罪认罚制度，并提出量刑建议。司法实践中，一些办案机关存在这样的认识误区，认为认罚就应当全部退赃退赔，即将全部退赃退赔作为适用认罪认罚制度的必要条件。笔者认为，该观点存在过于片面之嫌。《认罪认罚指导意见》规定，"认罚考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。"也即退赃退赔是考察认罚的考量因素之一，并非决定性因素。同时，《认罪认罚指导意见》规定，"犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但没有退赃退赔、赔偿损失，未能与被害方达成调解或者和解协议的，从宽时应当予以酌减。"从该规定也可以看出，犯罪嫌疑人、被告人没有退赃退赔、赔偿损失的，也并非不能适用认罪认罚制度，只是在从宽时应当予以酌减。因此，不能认为认罪认罚就必须全部退赃退赔。
关于退赃退赔对量刑的影响，我国《刑法》除在第383条贪污罪中规定了"贪污犯罪分子积极退赃、真诚悔罪，可以从轻或减轻处罚"外，没有关于退赃、退赔可以作为从轻处罚情节的明确规定。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（2017年）》（以下简称《量刑指导意见》）规定，"对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下；其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。"《量刑指导意见》将退赃和退赔均作为把握量刑的考量因素。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第225条也规定，"人民法院除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查以下影响量刑的情节：......（五）退赃、退赔及赔偿情况"。从上述最高人民法院既往的规定来看，均将退赃和退赔作为考察量刑的情节。在长期的司法实践中，退赃、退赔已经成为法官在量刑时通常都会考虑的酌定量刑情节。
《刑诉规则》第276条第1款规定，"办理认罪认罚案件，人民检察院应当将犯罪嫌疑人是否与被害方达成和解或者调解协议，或者赔偿被害方损失，取得被害方谅解，或者自愿承担公益损害修复、赔偿责任，作为提出量刑建议的重要考虑因素"。该规定没有将退赃、退赔作为提出量刑建议的重要考虑因素，而是将赔偿损失、取得被害方谅解作为重要考虑因素。从该规定的表述来看，有人认为退赃退赔已经作为认罪认罚的考量因素之一，故在检察机关提出量刑建议时就无需对退赃退赔情节进行再次考察，以免重复评价之嫌。
笔者认为，从基本法理上讲，退赃和退赔都属于犯罪嫌疑人、被告人的主动行为，其结果都关系到被害人的损失能否挽回、犯罪行为的社会危害性是否降低，都能体现犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度。而且，《认罪认罚指导意见》也明确指出，对于没有退赃退赔的认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人，在从宽时应当予以酌减。这里面还涉及一个犯罪嫌疑人、被告人是否具有退赃退赔能力的问题。在具备退赃退赔能力的情况下，如果不对未退赃退赔的予以酌减，则明显与《认罪认罚指导意见》的精神相违背。如果确无退赃退赔能力，有的省市制定的办理认罪认罚刑事案件的指导意见（如山东省出台的《关于适用认罪认罚从宽制度办理刑事案件的实施细则(试行) 》）也提出这种情况下从宽处罚幅度与已经退赃退赔相比应当从严把握。如果退赃退赔不能明确为认罪认罚案件中量刑建议的重要考虑因素，则容易令犯罪嫌疑人、被告人误判退赃退赔与量刑没有关系或关系不 大，使其索性少退或者不退。笔者曾办理过两起适用认罪认罚从宽制度的受贿案件，其中一起全部退赃，另一起部分退赃，在均不存在减轻处罚情节的情况下，检察机关都提出了法定最低刑的确定刑量刑建议，这在某种程度上也反映出因退赃退赔情节的差异未在量刑建议中予以体现，导致认罪认罚案件量刑失衡的情况在实践中仍然存在。因此，在认罪认罚案件中，退赃和退赔情节都应作为检察机关提出量刑建议的重要考虑因素。
关于该量刑建议从宽的幅度，一般而言，被告人退赃、退赔的比例及具体数额，对于确定从轻处罚的比例具有重要意义，全部退赃、退赔的从轻比例应当大于部分退赃、退赔的。但也并非全部如此，有时除考虑退赃、退赔的比例外，还应当考虑具体数额，退赃、退赔的数额与比例之间的相互关系并不是一成不变的。如虽未全部退赃、退赔，但退赃、退赔的数额或价值较高，对被害人遭受的损失弥补程度较大，社会危害性明显降低，此时也可以与全部退赃退赔一样适用较大的从轻比例。而即使全部退赃，如果被害人损失数额较小，从轻比例一般也不宜太大。另外，除了退赃、退赔的比例及具体数额，还应考察退赃、退赔的主动与积极程度，以及是否积极配合司法机关追缴赃物等因素。因此，检察机关可以根据具体情况审查是否具有上述情节，确定从宽的幅度，并提出相应的量刑建议。
四、认罪认罚案件退赃退赔情节与新的量刑情节并存时如何调整量刑建议
p>司法实践中，在检察机关审查起诉时，有的案件进行了部分退赃退赔或部分赔偿损失，但尚未取得被害人谅解。受审查起诉期限的影响，以及犯罪嫌疑人自身经济能力困难等原因，检察机关在提出量刑建议时是基于上述实际情况作出的。实践中较为常见的情况是，对于部分退赃退赔的案件，一些检察机关在审查起诉阶段提出了确定刑的量刑建议，在被告人进入审判阶段后继续退赃退赔乃至于全部退赃退赔、赔偿损失取得被害人谅解的，检察机关能否调整之前作出的确定刑量刑建议？这实际上关于量刑情节在审判阶段发生变化时，是否有必要给检察机关调整量刑建议机会的问题。
《刑诉规则》第275条规定，"犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。量刑建议一般应当为确定刑。对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议。"这一规定与《认罪认罚指导意见》保持一致。对于部分退赃退赔、部分赔偿损失但尚未获得被害人谅解的认罪认罚案件提出确定刑量刑建议，是符合上述规定的精神的。对于检察机关提出幅度刑量刑建议的，通常来说会留有一定的余地，在审判阶段再予以调整的必要性不大，这里主要讨论检察机关提出确定刑量刑建议的情况下，退赃退赔情节与其他量刑情节如被害人谅解等并存时如何处理的问题。
被告人继续退赃退赔、赔偿损失并取得被害人谅解的，此时是将被害人谅解作为和退赃退赔、赔偿损失分别独立的量刑情节考察，还是将两者合一作为一个量刑情节考察，司法实践中各地做法不一。应当看到，被害人谅解虽然是多种因素导致的结果，但实际上往往是基于退赃退赔、赔偿损失的前提。在退赃退赔、赔偿损失且取得被害人谅解的情况下，对于从轻的比例需要从整体上把握，避免出现从轻比例总和过大的情况。对于一些侵财类犯罪以及因被害人谅解可以极大恢复社会关系的犯罪而言，在退赃退赔与赔偿损失、被害人谅解存在交叉重叠时，可以考虑相对较大幅度的从宽比例。而对于一些如抢劫罪之类严重危害社会治安的罪名，按照《量刑指导意见》的规定，即使积极退赃退赔、赔偿损失并取得被害人谅解，从轻的幅度也不宜过大，一般掌握在不超过10%之内。因此，在一些案件中，被害人谅解这一新的量刑情节的出现，有可能适用较之前的量刑建议更加从宽的处罚，这给了检察机关在审判阶段调整量刑建议的理由和依据。
《刑诉规则》第418条第2款规定，"对认罪认罚案件，人民法院经审理认为人民检察院的量刑建议明显不当向人民检察院提出的，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。"因此，应当赋予被告人、辩护人以出现新的量刑情节为由对量刑建议提出异议的权利，给检察机关调整量刑建议的机会。但是，需要注意的是，检察机关调整量刑建议应当仅限于人民法院经审理认为量刑建议明显不当或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的情形。对于出现新的量刑情节而被告人、辩护人没有对量刑建议提出异议的，除非属于法院认为量刑建议明显不当的情形，否则检察机关不应调整该量刑建议。
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