El pasado 25 de junio de 2018 entró en vigor la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo (la "DAC6"), que modifica la Directiva 2011/16/UE, relativa a la obligatoriedad del intercambio de información en el ámbito de la fiscalidad, como consecuencia de la recomendación efectuada por la OCDE en la acción 12 del famoso proyecto BEPS.

La finalidad de la DAC6 es el refuerzo de la transparencia y la lucha contra la evasión y el fraude fiscal, mediante la imposición a los intermediarios fiscales de una obligación de comunicar aquellos mecanismos fiscales potencialmente agresivos que diseñen, comercialicen o pongan a disposición para su ejecución.

Es importante destacar que esta obligación no recae únicamente sobre los asesores fiscales que lleven a cabo estas acciones, sino que afecta a todas aquellas personas físicas o jurídicas (abogados, economistas, bancos, entidades de inversión) que lleven a cabo dichas acciones o colaboren en su ejecución, así como a los contribuyentes para los que se desarrolla el esquema o que usen estos mecanismos cuando no exista intermediario, este se encuentre fuera de la UE o esté amparado por el secreto profesional.

Los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación se delimitan a través de la enumeración de una serie de señas distintivas o hallmarks, las cuales constituyen aquellas características o particularidades de los mecanismos transfronterizos que puedan suponer un riesgo potencial de elusión fiscal. El plazo que tendrán los intermediarios (o el contribuyente) para comunicar estos mecanismos será de 30 días desde el día siguiente en que: (i) se ponga a disposición para su ejecución; (ii) sea ejecutable; o (iii) se haya realizado la primera fase de su ejecución.

Si bien la DAC6 establece que el plazo para su trasposición será hasta el 31 de diciembre de 2019, contiene asimismo una norma transitoria con la obligación de comunicar los mecanismos ejecutados entre la fecha de entrada en vigor y la fecha de aplicación (25 de junio de 2018 y 1 de julio de 2020, respectivamente). Este régimen transitorio genera gran inseguridad jurídica puesto que deben identificarse desde ya las operaciones que puedan ser consideradas potencialmente como fiscalmente agresivas, sin que todavía se haya transpuesto la Directiva.

Además, a la vista de los vacíos y generalidades que ofrece la DAC6, tanto en relación con los conceptos esenciales de señas distintivas e intermediarios, como en relación con la discrecionalidad que deja a los Estados Miembros en la determinación de las sanciones, será necesario esperar a la trasposición de la misma para conocer con exactitud su ámbito y alcance.

Hemos tenido la oportunidad de exponer esta cuestión en el Encuentro sobre Fiscalidad Internacional y de la Unión Europea organizado por la AEDAF el pasado 18 de junio de 2018.

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